김상겸 동국대 법학과 교수
직업은 사람이 생활에 필요한 경제력을 확보하는 데 있어서 중요한 수단이다. 그래서 특별한 경우를 제외하고는 현대사회에서 직업을 가지고 있어야 생활을 영위할 수 있다. 그런데 직업을 선택하고 행사하는 것은 개인의 자유이다. 20세기 세계경제의 활황기에 우리나라도 경제가 급속도로 발전하면서 많은 사람이 직업을 선택하는 데 있어서 공급이 많아서 행복한 고민을 했다.
21세기 목전에 우리나라는 외화유동성 부족으로 인한 경제위기가 오면서 많은 기업이 도산하면서 다수의 국민이 일자리를 잃었다. 이로 인해 직업은 생존을 위한 수단이란 인식이 과거보다 더욱 강해졌지만, 다른 한편에서는 직업에 대한 전통적인 인식이 바뀌는 데 일조하기도 했다. 헌법이 직업의 자유를 보장한다는 것은 직업선택이나 직업수행을 강요당하거나 간섭받는 것으로부터 자유일 뿐이다.
직업의 자유는 무직의 자유도 보장하기 때문에 개인의 자율적 의사에 따른 자유일 뿐이다. 그리고 직업에 관한 사항은 경제상황에 좌우되는 경우가 많다. 오늘날 인류사회는 금융위기를 경험한 후 경제상황이 급변하면서 학업을 마치고 사회에 진출하려는 사회초년생들이 직업을 얻기란 그리 쉽지 않게 됐다. 이런 이유로 아예 전문자격증을 공부하면서 취득해 졸업과 동시에 직업을 쉽게 얻을 수 있는 방법을 택하는 경우도 많아지고 있다.
직업의 자유가 인가의 권리로 인정되기 시작한 것은 근대 시민사회가 도래한 이후이다. 그리고 헌법에 명문화된 된 것은 1919년 독일 바이마르헌법 때부터이다. 우리나라는 1948년 건국헌법에서는 직업의 자유가 규정돼 있지 않았다. 당시에는 거주이전의 자유에 포함해 직업의 자유를 이해했다. 그러다가 1962년 제5차 개정헌법에서부터 직업선택의 자유가 명문으로 규정됐다.
헌법은 제15조에서 직업선택의 자유를 규정하고 있지만, 직업이란 선택한 직업을 계속해 행사하거나 수행할 수 있어야 한다는 점에서 직업의 자유를 의미하는 것이라 생각한다. 헌법이 보장하는 직업의 자유는 개인의 경제적 기본권으로 개인의 자유로운 인격발현을 위한 삶의 기초이며 자유로운 경제질서의 한 요소이다. 직업의 자유는 직업을 결정할 자유뿐만 아니라 직업을 선택하지 않거나, 이중직업 및 부직을 가질 수 있는 자유까지 포함한다.
헌법에서 말하는 직업은 어떤 직업도 경제성과 지속성을 충족시킨다면 직업으로서 보호를 받는다. 직업의 자유는 절대적 기본권이 아니기 때문에 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보원칙에 따라 제한할 수 있다. 직업의 자유에서 어떤 직업을 선택할 것인지 결정하는 직업결정의 자유는 내심의 자유로 제한할 수 없으나, 외부로 표출되는 직업선택과 그 수행의 자유는 제한할 수 있다.
직업의 자유에서 그 제한은 직업선택과 직업수행을 구분해 그 조건을 달리한다. 직업의 자유에서 선택과 수행을 구분하는 것은 직업의 자유를 최소한으로 제한하기 위한 것이다. 이는 독일 연방헌법재판소가 비례성원칙으로부터 도출해 만든 단계이론이 적용된다. 이 이론은 제한의 강도를 단계별로 차등화해 최소한 제한함으로써 직업의 자유를 최대한 보장하고자 함에 있다.