김상겸 동국대 법학과 교수
영장제도는 오랜 역사를 가진 인신의 보호제도이다. 국가공권력의 부당한 행사로 인한 불법체포나 구금을 방지하기 위한 방법으로 등장했다. 우리나라 헌법 제12조 제3항에는 사전영장제도를 원칙으로 규정해 신체의 자유를 보장하고 있다. 이 영장제도는 주거의 자유를 보장하고 있는 헌법 제16조 제2문에도 규정돼 있다. 그 내용을 보면 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다”라고 해 주거에 들어가서 압수나 수색을 해야 하는 경우 영장이 필요함을 규정하고 있다.
헌법이 주거에 대해 영장제도를 규정하고 있는 이유는 주거에 대한 위법한 행위를 차단하고 주거의 자유의 주체를 보호하기 위한 것이다. 물론 다른 한편에서는 주거의 침입으로부터 보호는 주거의 내부에서 발생할 수 있는 범행이나 증거물의 은닉 등에 대한 수사가 제대로 진행되지 않을 수도 있음을 보여준다. 주거 내부에 범인이 숨거나 증거물이 은닉돼 있다면 이를 수색하거나 압수해야 할 필요성이 발생한다. 이 경우 국가공권력의 위법한 행위를 차단하기 위해 주거에 대한 압수나 수색에도 영장이 필요하다. 주거의 자유를 보장하기 위해 적법절차원칙을 적용해 영장제도를 규정하고 있다. 법관이 발부하는 영장에는 수색할 장소와 압수할 물건을 명확하게 밝혀야 한다.
헌법 제16조 제2문의 영장제도는 제12조 제3항의 단서와 같은 사전영장제도의 예외를 규정하고 있지 않다. 이런 이유로 주거에 대한 수색과 입수에는 예외적으로 사후영장제도가 적용되지 않는다고 볼 수 있는지 의문이 들 수 있다. 그런데 헌법이 주거의 자유에 대해 영장제도를 규정하고 있는 것은 주거가 사적 공간이기 때문이다. 사생활의 보호를 위해 주거에 대한 압수와 수색이 있는 경우 영장이 필요하다.
헌법은 영장제도에 대해 사전영장을 원칙으로 하면서도 사후영장을 예외적으로 언급하고 있다. 그렇기 때문에 주거에 대한 영장제도에서도 비록 명문의 규정이 없다고 해도 예외적으로 사후영장이 가능하다고 봐야 한다. 즉 주거 공간에 대한 긴급한 압수·수색이 필요한 경우 사후영장제도를 적용할 수 있다고 봐야 한다. 그리고 사전영장으로 압수와 수색을 하다가 범죄혐의자의 은신으로 인해 긴급하게 체포해야 할 필요성이 발생한다면 체포영장 없이 일단 체포하고 사후에 영장을 신청할 수밖에 없다. 그런 이유로 주거의 자유에 규정된 영장제도도 헌법 제12조 제3항의 단서의 사후영장도 포함한다고 봐야 할 것이다.
헌법 제16조인 주거의 자유에서도 사전영장제도의 예외로 사후영장제도를 인정해야 한다. 물론 이를 위해서는 주거 공간에 범죄협의를 입증할 자료나 피의자가 있을 가능성이 있어야 하고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 경우에는 극히 예외적으로 사후영장를 인정해야 할 것이다.
헌법재판소는 구 형사소송법에서 체포영장 집행시 별도 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 한 조항에 대한 헌법소원에서 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자를 수색을 할 수 있다는 것으로 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나서 영장주의에 위반된다고 봤다.