김상겸 동국대 교수
자유롭게 단체를 결성하고 조직할 결사의 자유는 표현의 자유 중에 하나로 상당 기간 공동의 목적을 가지고 활동함으로써 조직화된 의사형성이 가능하다는 점에서 민주주의의 실현에 기여한다. 그런데 개인이나 법인이 단체를 결성하는 데 사전에 허가를 받아야 한다면 자유로운 의사형성은 제약을 받게 된다. 헌법은 제21조 제2항에서 결사에 대한 허가제는 인정하지 않는다고 규정하고 있다.
결사의 여부가 기본권의 주체인 개인이나 단체의 자유로운 의사에 달려 있지 않고 국가권력에 의해 좌우된다면 결사 자체가 보장받을 수 없다. 결사에 대한 사전허가제는 결사의 자유에 있어서 본질적 내용을 침해하게 되는 것이다. 결사에 대한 사전신고제도 신고 받는 행정관청이 단체 설립 여부에 대해 심사를 함으로써 허가제처럼 운영이 된다면, 이 경우에도 본질적 내용에 대한 침해가 된다.
우리나라는 과거 ‘사회단체 등록에 관한 법률’을 제정·시행했다. 1962년 만들어졌던 이 법률은 시행되는 동안 논란의 대상이었다. 물론 당시 정치적·사회적 상황이 지금과 달라 결사의 자유가 최대한 보장받지 못했지만, 등록에 대한 심사나 사법적 절차 없이 단체의 해체를 행정부가 결정할 수 있도록 규정해 위헌적이었다. 1990년대 오면서 이 법에 대한 비판이 커지자 1994년 ‘사회단체 신고에 관한 법률’로 전면 개정했지만, 신고제에 대한 오·남용 가능성은 여전히 남아있어서 1997년 폐지됐다.
기본권으로서 결사의 자유가 보장되기 위해서는 원칙적으로 결사 자체에 대해서는 제약을 해서는 안 된다. 헌법이 사전허가제를 금지하는 이유는 결사 자체를 불가능하게 할 수 있는 요소를 차단하기 위한 것이다. 물론 헌법이 보장하는 결사의 자유에서 결사는 원칙적으로 사법(私法)상 결사를 대상으로 한다. 공법상 결사인 변호사회나 약사회 등은 공익을 목적으로 결성됐기 때문에 의무적으로 가입을 해야 하는 가입강제가 허용된다.
결사의 자유는 역사적으로 정치적 자유의 보장을 위한 기본권으로 발전했기 때문에 영리를 목적으로 결성된 단체도 포함시켜야 하는지 여부가 문제될 수도 있다. 그렇지만 결사에 있어서 공동의 목적에 영리추구를 제외해야 할 근거가 없기 때문에 단체구성원에게 경제적 이익을 분배하는 것을 목적으로 하는 영리단체도 결사의 범주에 포함한다. 헌법에서 보호하는 결사에는 공법상 결사나 법이 특별한 공공목적에 의해 구성원의 자격을 정하고 있는 특수단체인 주택건설촉진법상 주택조합과 같은 단체는 제외한다.
결사의 자유는 단체설립에 있어서 자유를 말하는 것이지만, 설립된 단체의 운영이나 활동의 자유도 보장해야 한다. 물론 설립된 단체가 그 목적에 부합되는 활동을 하는지 여부에 대해서는 헌법 제37조 제2항에 따라 사후에 제한할 수 있다. 설립된 단체가 헌법의 기본질서에 위배되는 활동을 한다면 헌법과 법률에 따라 제재를 받게 된다. 단체가 국가의 존립에 위해를 주거나 자유민주적 기본질서를 위배한다든지, 또는 형사법의 규정을 위배하는 경우 적법절차에 따라 사후적으로 금지될 수 있다. 즉 결사의 자유도 절대적 기본권은 아니기 때문에 사후적으로 제한할 수 있다. 그렇지만 그 제한은 최소한에 그쳐야 하고, 명백하고 현존하는 위험원칙에 따라 제한의 여부가 결정돼야 한다.