김상겸 동국대 교수
예술의 자유는 현행 헌법 제22조 제1항에 학문의 자유와 함께 규정돼 보장되고 있다. 예술의 자유에서 예술은 정의를 내리기가 어려운 용어 중에 하나이다. 무엇이 예술인지 여부는 일반인의 눈으로는 판단하기가 어렵기 때문이다. 더구나 우리나라 현실에서는 문화예술을 함께 쓰다 보니 예술이 독립된 분야인지 또는 문화의 한 부분인지 모호할 때가 많다. 우리 국어사전에는 예술을 기예와 학술을 아울러 이르는 말이라고도 하고, 미적 작품을 형성시키는 인간의 창조 활동이라고도 하고 있다.
예술은 미를 추구하고 이를 표현하는 것이기 때문에 일반적인 표현과는 다르다. 예술은 미적 기술로 일종의 지적 활동이다. 그런 점에서 예술적 활동의 본질은 예술가의 인상·견문·체험 등을 형태언어를 매개로 해 직접적 표상으로 나타내는 자유로운 창조적 형성에 있다. 독일 연방헌법재판소는 예술에 관해 모든 예술적 활동은 논리적으로는 해명할 수 없는 의식적·무의식적 과정의 혼합으로, 예술에 대한 평가는 예술가만이 할 수 있다고 했다.
예술에 대한 정의를 토대로 예술의 자유를 정의하자면 미를 추구하는 자유를 말하는 것으로 미적 활동의 자유를 의미한다고 할 수 있다. 예술은 현대 사회에 오면서 음악, 미술, 연극, 영화, 국악 등 전통적인 장르에서 공연예술과 대중예술 등 현대 사회의 흐름에 맞추어 다양하게 변화하고 있다. 특히 현대사회에서는 그래피티(graffiti)처럼 벽이나 그 밖의 화면에 낙서처럼 긁거나 스프레이 페인트를 이용해 그리는 그림 등 거리의 예술이 자리를 잡거나, 복합적이고 종합적인 예술인 엔터테인먼트 등 대중예술과 오락 등이 예술의 저변을 확대하고 있다.
헌법이 보장하는 예술의 자유는 국민에게만 보장되는 기본권이 아니라 모든 인간에게 보장되는 인권이다. 예술의 자유는 예술작품을 창작하는 것부터 그 내용으로 하기 때문에 예술단체나 법인은 주체가 될 수 없다. 예술의 자유는 예술창작과 예술표현 및 예술적 집회와 결사의 자유까지 그 내용으로 한다. 예술의 자유에서 핵심은 예술창작의 자유라고 할 수 있지만 절대적 자유는 아니므로 제한이 가능하다. 창작이란 무언가를 처음으로 만든 방안이나 물건을 말하기 때문에 이 단계에서부터 제한이 가능하다고 볼 수 있다.
예술의 자유에서 자주 언급되는 문제가 음란성이다. 음란이란 음탕하고 난잡한 것을 말하는 것인데, 예술작품에서 음란성을 구분한다는 것은 쉬운 일이 아니다. 예술작품에서 성적 표현이 주제와 관련해 예술성을 가지고 있다면 음란성을 논할 수 없기 때문이다. 음란성을 판단하기 위한 특별한 기준이 있는 것은 아니지만, 성적 호기심을 강하게 불러일으키면서 아주 명백하고 노골적인 성적 표현으로 예술성이 없다면 음란성에 해당한다고 볼 수 있다. 물론 이런 기준도 객관적이라 볼 수 없고 예술작품 전체를 놓고 판단해야 할 것이다.
예술과 관련해 음란성이 문제가 되는 것은 형법에 성풍속 범죄를 규정하고 있기 때문이다. 형법 제243조를 보면 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자를 처벌하고 있다. 이런 이유로 예술작품에서 성을 소재로 하는 경우 음란성 여부가 문제될 수 있는 것이다.