김상겸 동국대 교수
표현의 자유의 하나로서 집회의 자유는 다수의 의사를 표출해 전달하는 자유라는 점에서 민주주의의 실현을 위해 중요한 기본권이다. 집회의 자유의 중요한 기능은 다수가 공동의 의사를 표현함으로써 여론을 형성할 수 있다는 점이다. 물론 현대 사회의 다양한 매체는 집회를 통해 다수의 의사가 표현되지 않더라도 여론형성을 할 수 있도록 많은 기회를 제공하고 있다. 그렇지만 집회는 특정한 장소에 공동의 의사를 가진 다수의 사람이 모여서 의견을 표현한다는 점에서 의미가 있다.
집회의 자유는 다수의 표현의 자유를 보장한다는 점에서 중요한 기본권으로 집회에 대한 허가제는 인정할 수 없다. 헌법은 제21조 제2항에서 집회에 대한 허가제를 금지하고 있다. 헌법이 규정하고 있는 집회에 대한 허가제금지는 헌법재판소가 언급하고 있는 것처럼 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이면서 헌법적 결단이다, 이런 이유로 집회 및 시위에 관한 법률에서 규정하고 있는 집회의 신고제에 대한 위헌 여부가 문제되기도 한다. 그러나 신고제는 집회를 하기 위해 신고서 제출만으로 충분하기 때문에 행정청의 허가여부에 따른 허가제와는 다르다.
집회에서 항상 문제가 되는 것은 실내에서 하는 옥내집회가 아니라 공개된 외부에서 하는 옥외집회이다. 옥외집회는 다수인의 집단적인 언행이 외부로 표출되기 때문에 공익이나 다른 사람의 권리와 충돌할 가능성이 크다. 그런 이유로 집회의 자유와 다른 법익을 조화롭게 할 수 있도록 행정청에 의한 사전적인 통제장치가 필요하다. 특히 해가 진 후 그 다음날 해가 뜨기 전까지 다수가 모인 옥외집회는 공익이나 다른 사람의 권리와 충돌할 가능성이 주간옥외집회보다 더 크다. 그래서 프랑스, 러시아 등 몇몇 국가에서는 집회를 주간과 야간을 구분해 규율하고 있다.
약 10년 전까지 집시법에는 야간옥외집회에 관한 규정을 두어 원칙적으로 금지하고 예외적으로 요건을 충족하는 경우 허용했다. 그런데 2009년 헌법재판소는 야간옥외집회를 규정하고 있는 집시법 제10조에 대해 헌법이 보장하는 집회의 자유는 주간과 야간을 구분하지 않고 원칙적으로 최대한 보장을 요구하는 것이기 때문에 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 것은 과잉금지원칙에 위배돼 위헌이라고 헌법불합치 결정을 내렸다. 그 후 국회는 헌재가 촉구한 입법개선기한을 넘기면서 집시법 제10조는 효력을 상실했고 야간옥외집회는 주간옥외집회와 마찬가지로 사전신고제로 운영이 되고 있다.
옥외집회는 공개·노출된 장소에서 한다는 점에서 공공의 안녕질서, 법적 평화와 다른 사람의 평온과 충돌할 가능성이 크다. 더구나 야간옥외집회는 시간상 다른 사람의 평온이 더 요청되는 시간이기 때문에 질서유지에 어려움이 있다. 그렇지만 다른 한편에서 야간옥외집회의 특수성을 인정한다고 해도 구 집시법 제10조가 규정했던 일몰 후 그 다음날 일출 전의 시간은 너무 포괄적이어서 헌법이 보장하는 집회의 자유를 과도하게 제한해 과잉금지원칙을 위반한다. 헌법에 집회의 자유에 대해 허가제를 금지하는 규정을 둔 것과 헌재가 양간옥외집회를 규정했던 구 집시법 제10조에 대해 헌법불합치 결정을 한 것은 집회의 자유를 최대한 보장하라는 것을 의미한다.