김상겸 동국대 법학과 교수
헌법은 제25조에 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다”라고 규정해 국민의 공무담임과 관련해서는 법정주의를 채택하고 있다. 공무담임권은 국민이 국가기관, 지방자치단체의 구성원인 공무원이 돼 공무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 헌법에 규정된 공무담임권은 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다.
공무담임권에는 공직에 취임해 공무를 수행하는 지위와 함께 각종 선거에 입후보해 당선될 수 있는 피선거권이 포함돼 있다. 헌법상 공무담임권의 내용인 피선거권은 헌법 제24조의 선거권과 함께 국민이 정치에 참여하고 민주주의를 실현하는 선거제도의 한 요소라는 점에서 정치적 기본권이라고도 한다. 피선거권은 선거에 입후보할 수 있는 기본권으로 법이 정한 요건을 충족해야 권리를 행사할 수 있다.
대통령에 입후보하려면 국회의원의 피선거권을 가진 자로서 선거일 현재 40세가 돼야 한다고 헌법 제67조 제4항은 규정하고 있다. 헌법에 명문으로 피선거권 연령 규정을 두고 있는 대통령의 피선거권과 달리 국회의원의 피선거권에 관한 연령 규정은 공직선거법 제16조에 명문화돼 있다. 공직선거법은 국회의원, 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 피선거권 연령을 25세로 규정하고 있다.
우리나라는 공직선거법에 따라 대통령을 제외한 선출직 공무원이 되려면 25세 이상이 돼야 한다. 선출직 공무원도 공무를 담당하는 공무원이기 때문에 공무원법에 따라 공무원이 되는데 결격사유가 없어야 한다. 헌법 제25조의 공무담임권은 국가나 지방자치단체 기관의 구성원이 돼 공무를 담당할 수 있는 권리를 말하는 것으로 공무원도 직업의 한 종류라고 한다면 헌법상 직업의 자유 보장 문제가 발생할 수 있다.
직업은 사전적으로 생계를 유지하기 위해 자신의 적성과 능력에 따라 일정 기간 계속해 활동하는 것을 말한다. 즉 직업은 지속적인 활동을 통해 소득을 올리는 일을 말하는 것으로 공무원도 공무를 수행하고 보수를 받는다는 점에서 직업이다. 그런데 공무원은 헌법 제7조에 따라 국민 전체의 봉사자이며 법률에 따라 신분보장과 정치적 중립을 보장받는다. 정치적 중립의 준수는 선출직 공무원에 적용되지 않는다.
헌법재판소는 공무담임권과 직업의 자유 등 두 기본권을 동시에 보장받을 수 있는지에 대해 부정적으로 봤다. 헌법재판소는 교육공무원 임용과 관련해, 공무담임권은 국가 등에게 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적·구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하면 직업선택의 자유는 공무담임권을 통해서 보호를 받게 되기 때문에 공무담임권을 침해하는지만 심사하면 된다고 했다.
헌법재판소는 공무원이 직업의 한 종류이지만, 공무원은 공무담임권의 보장으로 얻게 되는 직업이기 때문에 공무담임권만 보장하면 된다고 본 것이다. 이는 공무담임권에 근거한 피선거권의 경우도 마찬가지로 적용된다고 볼 수 있다. 선출직 공무원도 공무원으로 직업이지만 피선거권의 침해 문제가 발생하면 이에 대한 심사만으로 충분하고 직업의 자유 침해 여부는 심사할 필요가 없다고 봐야 한다.