김상겸 동국대 법학과 교수
헌법 제12조 제3항을 보면 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”라고 규정하면서, “다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다”라고 단서를 달고 있다. 이 조항은 영장제도를 규정하고 있는데, 영장제도는 사전영장을 원칙으로 하고 사후영장을 예외로 하면서, 영장의 신청은 검사가 영장의 발부는 법관이 하도록 해 신청과 발부를 분리하고 있다.
헌법은 인신구속에 대한 영장제도뿐만 아니라 주거의 자유에 대한 제한으로 영장제도를 운영하고 있다. 헌법 제16조는 주거의 자유를 보장하면서 후문에 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”라고 하여 주거하고 있는 장소에 대한 압수나 수색을 할 때에도 영장제도에 따라야 한다는 것을 명시하고 있다. 그런데 이 조는 앞의 신체의 자유를 규정하고 있는 조항과 달리 영장신청과 발부에 있어서 적법절차원칙에 관한 내용이 없다.
영장제도는 인신구속으로 인한 신체의 자유 침해와 관련해 국가공권력의 자의적 행사를 방지하여 기본권을 보장하겠다는 것이다. 우리나라 헌법은 세계에서 유래가 없는 체포영장과 구속영장을 별개로 규정하고 있다. 현실적으로 체포나 구속은 신체의 자유를 제한하는 것이다. 형사소송법은 헌법에 근거해 영장에 의한 체포와 구인 또는 구금에 있어서 영장의 발부를 규정하고 있다.
체포영장과 관련해 형사소송법 제200조의2는 피의자가 죄를 범했다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 피의자가 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구해 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청해 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건의 경우에는 피의자가 일정한 주거가 없거나 또는 정당한 이유 없이 피의자가 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한해 체포영장을 발부할 수 있도록 하고 있다. 그리고 구속영장에 대해서는 형사소송법 제73조가 구인 또는 구금할 때 발부해야 한다고 규정하고 있다.
헌법 제16조 제2문에도 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시해야 할 것을 명시하고 있다. 이렇게 국가의 최고규범인 헌법에는 인신을 체포하거나 구속할 때, 또는 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 영장을 제시하도록 해 국가공권력이 국민의 기본적 권리를 함부로 제한하거나 침해할 수 없도록 하고 있다.
헌법 제16조에는 주거에 대한 압수와 수색을 위한 영장발부에서 적법한 절차라는 표현이 없지만, 영장신청과 발부는 적법한 절차를 거쳐야 하는 것은 당연한 법리이다. 그런 점에서 헌법 제16조의 영장제도에도 적법절차원칙이 준수돼야 한다. 영장제도는 자의적 인신구속을 방지하기 위해 등장한 제도이지만, 현대 법치국가에서 신체의 자유 내지 주거의 자유라는 기본권 보장을 위해 중요한 제도인 것에는 변함이 없다.