김상겸 동국대 교수
표현의 자유는 민주주의를 실현하는 데 중요한 역할을 하는 국민의 기본권이다. 이뿐만 아니라 표현의 자유는 개인이 생각하는 바를 자유롭게 표현해 전파할 자유를 갖는다. 인간이 자유롭게 인격을 발현하고 인간다운 생활을 하기 위해서는 자신의 생각과 사상을 자유롭게 표현할 수 있어야 한다. 그래서 표현의 자유는 인간이 인간으로서 생활하는 데 가장 중요하고 필요한 권리이다.
표현의 자유는 단지 자신의 생각과 사상 등을 외부로 표현하고 전달하는 기능만 하는 것은 아니다. 의사표현이 다른 사람에게 전달됨으로써 표현이 갖는 의미를 공유하게 되고, 이와 함께 표현된 내용에 동의하고 이를 확산시킴으로써 여론을 형성하게 된다. 아니면 그 의견에 반대하거나 비판함으로써 서로 다른 견해의 존재를 인정하고 상대방을 존중하고 배려하는 것을 배우게 된다. 민주주의는 이런 다양성을 통해 발전하게 된다.
표현의 자유는 의사표현과 전달을 핵심으로 하지만, 그 내용에 있어서는 다른 기본권의 전제가 되기도 한다. 정치적 표현의 자유는 정치적 기본권을 구체화하고, 예술적 표현을 통해 예술의 자유는 더 구체적으로 보장받게 된다. 그리고 종교적 표현의 자유를 통해 종교의 자유는 보다 더 진정한 종교의 자유를 획득하게 된다. 이렇게 표현의 자유는 인간의 다양한 모습을 위한 전제가 되는 기본권이며, 인간을 인간답게 만드는 기본적 인권이다.
헌법이 보장하는 표현의 자유는 누구나 자신이 생각하는 바를 자유롭게 표현하고 이를 전파하는 것이다. 표현의 자유에서 중요한 것은 자신이 생각하는 의견을 표명하는 것이기 때문에 의견의 내용이나 질에 관계없이 의견의 표명이 보호되는 것이 중요하다. 그렇기 때문에 의견표명이 다른 사람의 권리를 침해하는지, 또는 국가공동체의 기본질서나 공공복리를 침해하는지 여부는 따지지 않는다. 표현의 자유에서는 우선적으로 보호돼야 하는 것이 의사가 밖으로 표출되는 것이다.
표현의 자유와 관련해 헌법재판소는 초기의 판결에서 음란한 표현은 표현의 자유로부터 보호받지 못한다고 했다. 헌법재판소는 음란이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받지 못한다고 했다. 그래서 출판관련법에서 음란간행물을 출판금지하고 유통억제하는 규정은 합헌이라고 했다.
그런데 표현의 자유에서 보호되는 대상인 표현을 구분하게 되면 표현 자체를 금지하게 됨으로써 표현의 자유에서 그 본질인 표현 자체를 침해하게 된다. 이는 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 국민의 자유와 권리를 제한하더라도 그 본질을 침해해서는 안 된다는 규정을 위반하는 것이다. 표현의 자유는 의사표현이 전파되는 것까지 보호하기 때문에 음란한 표현이라고 해도 표현 자체는 보호된다. 다만 음란한 표현이 전파됨으로써 다른 사람의 법익을 침해하거나 공공질서를 위반할 때 이를 제한할 것인지 여부를 판단하는 것이다. 그래서 헌법재판소는 2009년 음란한 표현도 표현으로서 표현의 자유의 보호범위에 속한다고 판례를 변경했다.