김상겸 동국대 교수우리나라 헌법을 보면 남녀평등을 강조하거나 사회적 약자를 배려하는 내용을 담은 규정들이 있다. 헌법 제32조 제1항은 모든 국민이 근로의 권리를 갖는다고 하면서, 제4항에서는 “여성의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다”라고 규정해 남녀평등을 강조하면서 나아가 적극적 평등실현조치를 위한 내용을 명문화하고 있다. 또한 헌법 제32조 제5항을 보면 “연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.”라고 규정하고 있고, 제6항에서는 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족
김상겸 동국대 교수헌법 제32조 제3항을 보면 근로조건의 기준을 인간존엄성의 보장에 맞추면서 법률주의를 채택하고 있다. 그런데 근로조건에 대해서는 노사 간에 단체협약을 통해 자율적으로 정하도록 헌법이 권리를 보장하고 있어서 국가가 간섭할 수는 없다. 그렇지만 노사가 근로조건을 자율적으로 정할 수 있는 권리를 보장받는다고 해도, 국가가 근로조건에 대하여 전혀 개입할 수 없다는 것은 아니다. 국가는 정의로운 경제질서와 공정한 노사관계 및 합리적인 노동생활을 실현해야 할 의무가 있어서 자율적인 노사협약에 대해서도 헌법의 테두리에서 근로조
김상겸 동국대 교수현행 헌법 제32조 제1항 제1문은 국민의 근로의 근로권, 또는 노동권을 규정하면서 제2문에서는 국가에게 사회적·경제법 방법으로 근로자의 고용증진을 위해 노력할 것을 규정하고 있다. 즉 국가의 고용증진의무를 규정해 고용정책을 수립하여 추진해야 한다는 것을 강조하고 있다. 이는 국민에게 주어진 근로의 권리에 대응하여 국가에게 부여한 객관적 의무로 고용증진의무를 부과하고 있는 것이다.헌법이 근로권의 보장을 위하여 국가에게 부여하고 있는 고용증진의무는 보다 높은 고용수준을 말하는 것이다. 이렇게 헌법이 보다 높은 고용을
김상겸 동국대 교수헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”라고 규정해, 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 교육의 기본원칙으로 천명하고 있다. 이렇게 헌법이 교육의 기본원칙을 보장하고 있는 이유에 대하여 헌법재판소는 교육이 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장 발전을 도모하기 위해서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향을 받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할돼야 할 필요가 있기 때문이라고 했다.헌법상 교육의 기본원칙은
김상겸 동국대 교수우리나라 헌법 제31조 제2항을 보면 자녀에게 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 해야 할 의무를 부모에게 부과하고 있다. 그리고 동조 제3항에서는 의무교육을 무상으로 한다고 규정해 국가에게 무상교육의무를 부과하고 있다. 이렇게 헌법은 명문으로 의무교육에 있어서 무상교육을 강조함으로써 국민의 기본교육에 국가가 책임과 의무가 있다는 것을 보여주고 있다.헌법 조항을 근거로 하여 초·중등교육법은 의무교육에 관하여 규정을 두고 있는데, 동법 제12조는 교육기본법 제8조 제1항에 따른 의무교육의 실시와 시설확보 등을 위한
김상겸 동국대 교수우리나라 헌법은 제31조 제1항에 교육을 받을 권리를 규정하여 국민의 교육권을 규정하고 있다. 그런데 이 교육권은 헌법의 규정을 통하여 구체적으로 보장되지 못하고, 국가가 교육에 관하여 법률을 제정함으로써 구체적으로 보장받게 된다. 그런 점에서 헌법이 보장하고 있는 교육권은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있도록 교육제도를 구축해야 하는 국가의 의무를 내포하고 있다.헌법에 규정된 교육권은 교육의 영역에서 개인 간의 불평등을 해소하도록 국가에 의무를 지우고 있다. 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의를 통하
김상겸 동국대 교수헌법이 교육권을 제31조에 둔 것은 공교육을 중심으로 한 교육제도가 국민의 교육을 받을 권리에 중요한 내용이라고 생각했기 때문이다. 근대 시민국가가 출발하면서 국가의 구성원이 되려면 기본적인 소양이 필요했다. 그래서 국민의 교육은 더 이상 가정교육을 위시한 사교육에 맡기기 보다는 국가가 주도하는 공교육에 위임하게 되었다. 우리나라 헌법도 교육권에 대하여 사회권으로 보장하고 있다.교육권이 자유권이 아니라 사회권으로 한 이유는 능력에 따른 균등한 교육을 보장해야 하기 때문이다. 교육권을 자유권으로 한다면 국가는 교육의
김상겸 동국대 교수현재 중등교육계는 자사고문제로 논란이 계속되고 있는데, 이는 우리나라가 다양한 학교제도를 운영하고 있다 보니 발생한 일이다. 또한, 우리나라는 교육문제에서 대학입시문제가 대부분을 차지하다보니 발생하는 문제일 수도 있다. 학교가 인생을 결정하는 기준이 되어서는 안 되는데, 교육현실은 이와 다르게 움직이다보니 대학진학에 사생결단을 낼 정도로 대학입시가 중요한 문제가 되었다.헌법 제31조 제2항을 보면 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다”라고 하여 부모의 자녀
김상겸 동국대 교수헌법 제31조는 국가에게 국민이 각자 능력에 맞는 균등한 교육을 받을 수 있도록 해야 할 의무와 과제를 부여하고 있다. 헌법이 국가에게 부여한 권한은 국민을 위하여 행사해야 할 책무를 말하는 것이다. 국가의 교육에 관한 권한은 국민을 위하여 행사해야 하기 때문에 헌법 제31조 제6항은 교육제도와 학교제도에 대한 법정주의를 명시하고 있다. 즉 국가는 헌법이 요구하는 바에 따라 입법을 통하여 교육권한을 행사하게 된다.헌법 제31조를 보면 국민의 교육을 받을 권리를 규정하고 있지만, 그 실질적인 내용은 국가의 구성원으로
김상겸 동국대 교수헌법은 사회권으로서 국민의 교육을 받을 권리를 규정해, 교육에 관해 국가가 주어진 권한을 행사함으로써 교육권이 보장되도록 하고 있다. 헌법이 국가에게 법률에 따른 교육에 관한 권한을 부여하고 있기 때문에, 헌법에서 말하는 교육은 공교육을 의미한다고 보는 것이다. 이런 국가의 교육에 관한 권한은 교육목표, 교육과정, 교육내용 등 교육제도에 관한 것뿐만 아니라, 이를 구현하기 위한 학교제도에 관한 것도 포괄한다.공교육을 대상으로 한 국가의 교육에 관한 권한은 법률에 따라 행사되지만, 그 법률은 헌법의 이념과 내용을 벗
김상겸 동국대 교수헌법이 제31조 제1항에 능력에 따른 균등교육을 받을 권리를 규정하고 있는 것은 교육에 있어서 평등원칙을 준수하라는 것이다. 그런데 평등하게 교육받을 권리를 보장한다고 해도 수학능력에 따른 교육권을 보장해야 한다. 헌법은 교육의 기회균등원칙 앞에서 단지 수학능력에 의한 기준만 제시하고 있다. 즉 취학이나 교육시설의 입학에 있어서 능력의 요건을 헌법에서 내세우는 차별적인 기준이다.헌법이 교육권을 사회권에 두고 있는 이유는 교육을 국가의 의무로서 국가의 과제로 보기 때문이다. 그래서 헌법 제31조에 규정하고 있는 교육
김상겸 동국대 교수교육계는 지금 자사고 재지정 문제로 시끌시끌하다. 자사고는 중등교육의 평준화 정책의 한계를 인정해 등장한 것이지만, 다시 교육의 차별문제가 불거지면서 존폐의 기로에 서게 됐다. 교육에 있어서 능력에 초점을 맞출 것인지, 균등에 초점을 맞출 것인지 문제는 국가의 교육정책에 딸린 것이기는 하지만 양자를 적절하고 조화롭게 고려해 정책을 추진하는 것은 어렵기만 하다. 교육은 국가의 백년대계라고 한다. 이 말은 교육이 국가에 있어서 그만큼 중요하다는 것을 의미한다. 그런데 여기서 우리가 좀 더 깊게 생각해 보아야 할 문제가
김상겸 동국대 교수우리는 반인륜적·반사회적 범죄가 발생할 때마다 국가에 대하여 범죄자에 대한 강력한 처벌과 함께 범죄예방대책을 보다 구체적으로 수립할 것을 요구한다. 그런데 범죄자의 범죄행위의 예방과 그 행위에 대한 처벌을 강화해야 한다고 하면서도 다른 한편에서는 범죄자의 인권도 보장할 것을 요구한다. 그러나 정작 범죄로 인하여 피해를 받은 사람에 대해서는 크게 관심을 갖지 못했다. 이는 피해자의 상황이나 심정을 헤아려 가능한 한 논의의 대상에서 배제한 것도 있지만, 범죄자나 범죄행위에만 초점을 맞추다 보니 피해자의 보호나 구조에는
김상겸 동국대 교수국가배상청구권은 국가의 불법행위에 대한 손해배상청구권으로 국민의 기본권이다. 헌법은 제29조 제1항에서 국가배상청구권을 규정하면서 공무원 자신의 책임에 대한 면제는 불인정한다고 해, 가해공무원에 대한 국가의 구상권을 인정하고 있다. 이에 따라 국가배상법 제2조 제2항에는 공무원의 직무행위에 있어서 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체가 그 공무원에게 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다.헌법에 근거해 국가배상법이 고의·중과실의 경우 가해공무원에게 책임을 묻는 것은 공무수행에 있어서 불법·
김상겸 동국대 교수우리나라 현행 헌법에는 명문으로 생명권을 규정하고 있지 않다. 그러나 생명은 인간의 존재를 의미하는 기본이기 때문에 생명에 관한 권리를 누구도 부정하지 않는다. 성문헌법에 생명권을 규정하지 않아도, 생명권은 기본권이며 천부적인 권리이다. 누구나 생명권을 보장받아야 하며 누구도 생명권을 부정해서는 안 된다. 그런데 인간사회에는 다른 사람의 생명을 빼앗는 살인을 비롯해 전쟁이나 테러로 생명을 빼앗고 있다. 이런 경우 다른 사람의 생명을 잔혹하게 빼앗은 자의 생명권도 보호돼야 하는지 의문이 생길 수 있다.최근 한 여성이
김상겸 동국대 교수우리나라 헌법 제29조는 제1항에서 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다”라고 해 국가배상청구권을 청구권적 기본권의 하나로 규정하고 있다. 헌법이 보장하는 국가배상청구권은 위법한 국가작용에 의해 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있는 권리를 말한다.오늘날 지구상 대부분의 국가는 국민주권원리에 따라 모든 국가권력의 원천은 국민이다. 현행 헌법도 제1조 제2항에서 주권은 국민에게 있고 모든 국가권력이 국민으로부터 나온다고 하
김상겸 동국대 교수우리나라 헌법은 다른 국가의 헌법과 달리 여러 청구권적 기본권이 규정돼 있다. 그중에서도 특이한 것이 형사보상청구권이다. 이 기본권은 헌법 제28조에 규정돼 있는데, “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금됐던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다”는 내용이다. 이 형사보상청구권은 1948년 건국헌법에 도입되면서 형사피고인에게만 인정됐고, 보상의 정도가 정당한 보상으로 바뀐 것은 1980년 헌법이고, 형사피의자에게까지 확대된 것
김상겸 동국대 교수헌법에는 형사피의자와 형사피고인을 보호하는 여러 조항이 있다. 형사피의자는 범죄혐의로 수사기관에 의하여 수사대상이 된 자로서 수사개시 이후 공소제기 전의 자를 말하고, 형사피고인은 검사에 의하여 공소가 제기되어 확정판결 전에 있는 자를 말한다. 형사피의자나 형사피고인은 재판을 받고 최종적으로 유죄 판결을 받기 전까지는 무죄로 추정돼야 한다. 헌법은 제27조 제4항에서 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다”라고 하여 무죄추정원칙을 규정하고 있다.헌법에서는 무죄추정원칙의 대상을 형사피고인으로 하고
김상겸 동국대 교수우리나라 헌법은 재판청구권을 규정하고 있는 제27조에 제5항을 신설하여 형사피해자가 재판에서 진술할 권리를 기본권으로 보장하고 있다. 이 조항의 내용을 보다 정확하게 보면 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다”라고 돼 있다. 형사피해자의 재판절차진술권이라고 하는 이 권리는 범죄로 인해 피해를 입은 자가 당해 사건의 재판절차에 출석해 자신이 입은 피해의 내용과 사건에 관해 의견을 진술할 수 있는 권리를 말한다.형사피해자의 재판절차진술권은 형사소추권을 검사에게 독점시키고 있
김상겸 동국대 교수재판은 법원이 구체적인 분쟁사건에서 사건을 해결하기 위해 일정한 절차를 밟아서 종국적이고 공권적으로 내리는 판결, 결정, 명령 등을 말한다. 일반적으로 재판은 소송을 청구한 원고와 그 상대방인 피고, 그리고 판단을 해야 하는 법관으로 구성된 재판부 등으로 구성된다. 재판은 원칙적으로 대립하는 당사자들이 재판정에서 구두로 공격방어활동을 한다. 여기서 소송당사자는 소송의 주체로서 자신의 권리와 관계되는 판결에 앞서서 자신의 견해를 진술할 수 있어야 한다. 이렇게 소송당사자가 재판정에서 자신의 견해를 진술함으로써 소송절