김상겸 동국대 법학과 교수헌법은 국민의 기본권을 보장하는 국가의 최고규범이고 최상위의 법질서이다. 헌법은 명문으로 국민의 기본권을 규정하고 있지만, 명문 규정이 없는 경우에도 헌법적 가치를 가진 권리는 헌법 제37조 제1항에 따라 열거되지 않은 권리로 기본권의 성격을 가지면 기본권으로 인정하고 있다. 그동안 헌법재판소는 알 권리나 개인정보자기결정권 등과 같은 권리는 기본권으로 인정했다. 특히 개인정보자기결정권은 독자적인 기본권으로 인정했다.헌법재판소는 헌법에 규정이 없는 권리를 독자적인 기본권으로 인정하기 위해서 일정한 기준을 제시
김상겸 동국대 법학과 교수헌법에는 인간다운 생활을 할 권리가 규정돼 있지만, 인간다운 생활이 무언지 명확하지 않다. 인간에게 기본적으로 필요한 것은 의식주이다. 의식주란 입고 먹고 생활할 수 있는 공간을 말한다. 사회생활을 하는 인간이 벗고 살 수 없으니 옷은 필수라 할 수 있고, 먹어야 생존할 수 있으며 쉬고 잠잘 곳이 없으면 생활할 수 없다. 그런데 의식주만 해결된다고 인간다운 생활이라 할 수 있을까?인간다운 생활은 의식주의 해결과 함께 건강하고 행복해야 가능해진다. 그런데 건강한 것은 개인의 노력도 필요하지만, 의료시설이나 환
김상겸 동국대 법학과 교수전통적인 견해에 따르면 국가는 영토와 국민 및 주권으로 구성된다. 소위 국가구성의 3요소설인데, 이 중에서 오늘날 영토는 영해와 영공을 포함한 영역으로 바뀌었고, 주권은 통치권 또는 정부로 바뀌었다. 국가로서 요소를 갖추어도 국제사회에서 인정을 받아야 비로소 독립국가로 활동을 하게 된다. 이를 국가승인이라고 하는데 국가로 성립하기 위해서는 기본국가들로부터 국제법 주체로 인정받는 것을 말한다.국가를 구성하는 요소에서 어느 하나도 빠질 수 없지만, 구성원이 거주하며 생활하는 공간인 영토는 무엇보다도 중요하다.
김상겸 동국대 법학과 교수인류의 역사는 생존·투쟁의 관점에서 보면 전쟁과 평화의 역사라고 할 수 있다. 시민계급이 등장하는 근대에 오면서, 과거보다 더 많은 국가 단위의 전쟁이 끊임없이 발발함으로써 평화를 갈구하는 인류의 소망은 더욱 커졌다. 1907년에는 헤이그 국제평화회의가 개최됐고, 1928년에는 전쟁포기에 관한 조약 등이 체결되기도 했다. 그렇지만 20세기 전반에 발발했던 제1·2차 세계대전은 인류사에서 전쟁의 결정판이라 할 수 있었다.국제평화에 대한 인류의 염원은 국제연합의 결성을 이끌었다. 국제연합은 인류의 생존과 평화를
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제10조를 보면 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며”라고 해 인간의 존엄과 가치를 규정하고 있다. 그런데 이 규정에서 보통 인간의 존엄은 이야기하지만, 인간의 가치에 관해서는 특별하게 언급하지 않는다. 일반적으로 인간의 존엄과 가치, 또는 인간의 존엄성 등을 말하면서 존엄과 가치를 하나의 묶음으로 이야기한다. 물론 인간의 존엄으로부터 인간의 가치가 나오기 때문에, 양자를 하나의 용어로 취급할 수도 있다.인간의 존엄과 인간의 가치는 하나의 묶음일 수도 있지만, 개별적으로 해석할 수도 있다.
김상겸 동국대 법학과 교수우리나라 헌법은 제37조 제1항에서 헌법에 열거되지 않은 권리라고 해도 헌법적 가치를 갖는 권리이면 기본권으로 인정할 수 있게 규정하고 있다. 이 헌법 규정으로 인해 헌법학계에서는 헌법상의 기본권 규정을 열거규정이 아니라 예시규정으로 보고 있다. 그런데 헌법은 기본권 규정이 아니라도 기본권의 내용을 갖는 규정에서 기본권을 인정하고 있다. 헌법 경제의 장에 규정돼 있는 소비자보호에서 소비자의 권리를 도출하고 있다.헌법 제124조를 보면, “국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소
김상겸 동국대 교수헌법은 국가의 최고규범으로 국가의 실정법체계에서 최고의 효력을 갖는다. 헌법은 국민의 기본권과 국가의 기본조직과 그 권한 등에 관해 규정하면서 국가의 목적이나 국가가 추구해야 하는 목표를 규정하고 있다. 우리나라 헌법은 제1조 제1항에서 대한민국은 민주공화국이라고 규정하여, 우리나라의 국호가 대한민국이란 것과 대한민국은 민주주의를 기반으로 하여 모든 국민이 국가운영에 참여하는 공화국이라는 것을 선언하고 있다.헌법의 역사를 보면 헌법에서 가장 중요한 부분은 국민의 기본권이다. 헌법은 기본권 투쟁의 역사를 반영한 문서
김상겸 동국대 교수헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다”라고 하여, 모든 국민에게 국가의 안전과 방위를 위하여 의무를 부과하고 있다. 헌법에 규정된 국방의 의무는 국가의 존립을 위한 의무라는 점에서 원칙적으로 예외는 없다. 그런데 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 국방의 의무를 말하고 있어서, 국방의 의무는 법률로써 그 구체적 내용이 결정된다.헌법이 국방의 의무에 관해 법률주의를 채택하고 있어서, 국방의 의무에 관한 구체적 내용은 법률로 확인해야 한다. 그래서 병역의 의무는 병역법에서 규
김상겸 동국대 교수헌법은 국민의 기본적 권리가 절대적으로 보장되는 것은 아니라고 말한다. 기본권의 절대적 보장을 부정하는 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 법률로 제한할 수 있다고 한다. 그리고 헌법은 국민의 기본권만 보장하는 것이 아니라 국민의 의무도 규정해 국가공동체의 구성원으로서 이행해야 할 의무를 적시하고 있다. 국민의 헌법상 의무는 법률상의 권리처럼 의무를 수반하는 것이 아니라 국민에게 부여되는 일방적인 의무이다.자유에는 책임이 따르는 것처럼 권리에도 책임이 있으나, 헌법은 기본권의 개별조항에서 이에 대하여
김상겸 동국대 교수헌법 제37조 제2항의 후문을 보면 기본권을 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”라고 해 기본권을 제한하더라도 제한할 수 없는 영역을 설정하고 있다. 소위 기본권의 본질적 내용 침해금지원칙은 입법부가 제정한 법률로 기본권을 제한하더라도 기본권의 존재 자체를 부정하는 제한은 금지된다는 것이다. 이는 헌법 제10조 후문의 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라는 규정과 연결해 해석할 수 있다.기본권은 인간의 기본적 권리이며, 한 국가의 헌법질서
김상겸 동국대 교수헌법 제37조 제2항은 헌법질서 아래에서 절대적 기본권은 없다고 말한다. 이 조항은 국민의 모든 자유와 권리는 필요한 경우 법률로 제한할 수 있다고 한다. 법률은 국민의 대표기관인 국회가 만드는 규범이다. 국민의 기본권은 국회가 제정하는 법률로만 제한할 수 있다고 한 것은 국가권력이 자의적으로 국민의 기본권을 제한할 수 없다는 것이다. 그리고 기본권을 제한하기 위해서는 국가의 안전보장, 질서유지 그리고 공공복리라는 요건을 충족해야만 가능하다.헌법은 필요한 경우 법률로 기본권을 제한할 수 있다고 절대적 기본권의 존재
김상겸 동국대 교수정당한 법의 지배를 내용으로 하는 법치국가는 국민의 자유와 권리를 최대한 보호하는 것을 목표로 한다. 법치국가는 글자 그대로 하면 법에 의해 통치되는 국가, 법의 지배를 받는 국가이므로 사람에 의한 지배가 아니라 법에 의해 지배되고 통치되는 것이 핵심이다. 법치국가가 형식적이 아니라 실질적이 되려면 법의 내용이 정당해야 한다. 법치국가는 단순히 법에 의해 통치되는 국가가 아니라 정당한 법을 가진 국가가 공정한 절차를 통해 법을 실현하는 국가를 말한다.법치국가가 지향하는 바는 국민의 자유와 권리를 최대한 보장하는 것
김상겸 동국대 교수개인정보는 현실 세계에서뿐만 아니라 인터넷으로 만들어진 온라인 세상에서도 중요한 보호의 대상이다. 우리나라는 2000년대 오면서 대량의 개인정보가 유출되는 사고를 여러 번 경험했다. 이런 사고는 2011년 개인정보보호법이 제정된 이후에도 빈번하게 발생했다. 특히 2014년 카드3사에서 엄청난 양의 개인정보가 유출되면서 개인정보보호법이 개정될 정도로 우리 사회를 뒤흔들면서 국민을 불안에 빠뜨리게 했다.이 사건으로 민간부문에서는 민감한 개인정보 특히 주민등록번호는 수집이 금지됐다. 그리고 그동안 수집했던 주민등록번호는
김상겸 동국대 교수우리나라 헌법에는 다른 국가 헌법에서 찾아보기 어려운 특이한 조항이 1948년 건국헌법에서부터 규정돼 있었다. 건국헌법 제28조는 “국민의 모든 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로써 경시되지는 아니한다”라고 규정해, 비록 헌법에 명문의 규정을 갖고 있지 않는 권리라고 해도 헌법이 보호해야 할만큼 가치가 있는 권리는 기본권으로 보장한다는 것이다.이 헌법규정은 1962년 제5차 개정헌법에서 ‘국민의 모든 자유와 권리’에서 ‘모든’이란 용어만 빠진 채 제32조 제1항에 규정됐다. 그 후 이 규정은 현행 헌법 제
김상겸 동국대 교수헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”라고 규정해, 국가가 적극적으로 국민의 보건에 관해 필요한 조치를 취해야 할 것을 요구하고 있다. 그런데 이 조항을 보면 국민의 보건권에 대해 국가의 보호를 받는다는 것으로 표현하고 있기 때문에, 이 조항을 근거로 국민이 국가에 대해 보건권을 권리로써 주장할 수 있는지 여부가 문제된다. 보건권이 사회적 기본권이라고 한다면 자유권과 달리 이 헌법조항을 근거로 보건권 보장을 주장하기 어렵기 때문이다.헌법은 보건권에 대해 국가가 이를 보호해야 한다
김상겸 동국대 교수코로나바이러스가 세계로 확산되고 사망자가 속출하면서 많은 국가가 혼란과 비탄에 빠져있다. 이런 호흡기 질병은 국경에 상관없이 인간을 숙주로 해서 전파된다는 것에 심각성이 있다. 특히 요즘같이 세계화시대에 교류가 빈번하다보니 호흡기 질병은 순식간에 전파돼 방어하기가 쉽지 않다. 우리나라도 병의 확산을 차단하기 위해 다양한 노력을 전개하고 있지만 쉽지 않다. 이 병의 특징상 증상이 발현되지 않는 초기에도 전파가 되다보니 예방하기도 어렵고 방역도 어렵다.국민의 생명과 건강을 위협하고 있는 전염병으로 인해 사람 간의 접촉
김상겸 동국대 교수헌법 제36조 제2항은 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다”라고 규정해, 국가에 모성의 보호를 위해 노력할 것을 요구하고 있다. 여기서 모성(母性)은 혼인을 했는지 여부에 관계없이 자녀를 임신했거나 출산한 여성을 말한다. 헌법이 모성을 보호하는 것은 생물학적으로 자녀를 갖게 됨으로써 발생하는 부담에 대해 국가에 보호의무를 부과해 궁극적으로는 가족을 보호하려는 것이다.모성은 가족을 형성하기 위한 전제조건으로 모성이 없으면 후속세대의 부존재를 의미하는 것이기 때문에 부모와 가족이 존재할 수 없다. 즉 모성은
김상겸 동국대 교수헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에서 양성의 평등을 강조하고 있다. 즉 가족공동체에서 양성의 평등을 말하는 것은 부부간의 평등, 가족구성원 간의 평등을 말하는 것이다. 이는 헌법 제11조 제1항의 평등권, 평등원칙을 혼인과 가족에 대해서도 적용하는 것이다. 헌법이 규정하고 있는 평등원칙은 국가와 사회뿐만 아니라 가장 기초적 공동체인 가족에도 적용된다는 것을 보여주는 것이다.혼인과 가족생활에서 평등의 출발점은 부부간의 평등에 있다. 헌법이 혼인과 가족의 영역에서 평등을 강조하는 것은 역사적 경험에 근거하고 있다
김상겸 동국대 교수과거 우리나라 헌법은 혼인의 순결에 관한 규정을 둬 혼인을 보호했다. 그러다가 1980년 제8차 개정헌법에서는 혼인과 가족생활을 규정함으로써 혼인을 통해 가족을 구성하고 생활하는 것은 인간의 기본적 권리라고 봤다. 1980년 헌법 제34조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다”라고 해, 혼인권과 가족생활권을 기본권으로 명문화했다.1987년 개정된 현행 헌법은 제36조 제1항에 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는
김상겸 동국대 교수1987년 제9차 개정헌법은 현행 헌법을 말하는데 개정된 지 30년이 지났지만, 여전히 효력이 발생하고 있어서 우리나라 헌법사에서 최장수 헌법이라고 할 수 있다. 1987년 헌법이 개정되면서 환경권 조항도 제33조에 있던 것이 제35조로 바뀌면서 내용이 추가됐는데 특이한 것은 제3항의 신설이라고 할 수 있다. 개정헌법은 환경권을 규정하면서 제3항에 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다”라고 명시했다.1987년 헌법 개정 당시 국민의 주거권에 대하여 무언가 규