김상겸 동국대 법학과 교수헌법은 국가의 최고규범으로 법률과 달리 추상적인 내용으로 규정돼 있어서 해석을 요구한다. 헌법 제10조에 규정돼 있는 행복을 추구할 권리도 해석이 필요하다. 행복추구권이라 불리는 이 기본권을 해석하기 위해서는 먼저 행복이 정의돼야 한다. 행복이란 사전적으로 보면 생활에서 충분한 만족과 기쁨을 느끼는 마음이나 상태를 말한다. 그런데 이런 행복은 사람마다 다르고 주변 환경이나 여건에 따라 달라질 수 있다.행복이 사람마다 다르다고 해도 헌법의 기본권으로서 행복추구권을 정의하려면 그 내용을 확정해야 한다. 행복이
김상겸 동국대 법학과 교수그리스 철학자 아리스토텔레스는 인간은 사회적 동물이라고 했다. 근대에 오면서 루소는 인간이 스스로를 하나의 국가로 구성하는 활동이라는 의미에서 사회계약론을 설파했다. 인간은 혼자서 살 수 없는 존재이면서 다른 사람과 인간관계 속에서 살아간다. 그 인간관계를 법에서는 계약의 관계라고 한다. 계약은 청약과 승낙이라는 의사표시의 합치로 이뤄지는 법률행위이다.인류의 역사에서 법체계는 로마법과 게르만법으로 분류한다. 인간의 사적 영역에서 적용되는 법은 사법(私法)이라고 하는데, 이 사법은 로마법에서 출발해 발전했다.
김상겸 동국대 법학과 교수인격은 사전적으로 인간에게 비교적 일관되게 나타나는 성격이나 경향 또는 이에 따른 행동경향을 말한다. 이렇게 인격은 인간이 개별적으로 갖고 있는 성격이나 행동경향을 말하기도 하지만, 다른 한편에서는 인간이면 가져야 할 품성 내지 인간다움 또는 인간성을 말하기도 한다. 우리나라 헌법에는 인격에 관해 명시적으로 규정하고 있는 조항은 없다. 그럼에도 헌법학에서는 인격에 관한 권리로서 인격권을 중요한 기본권으로 보고 있다.현행 헌법 제10조를 보면 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장한다고 규정하고 있다. 인간
김상겸 동국대 법학과 교수독일은 제1·2차 세계대전을 일으켰던 전범국가이다. 독일은 제2차 세계대전의 전범국가인 일본과 달리 지금도 피해를 입었던 주변 국가들에 대해 사죄하고 반성을 하고 있다. 특히 유태인 학살의 주범이었던 독일은 장기간에 걸쳐 사죄와 함께 물질적 보상을 해 오고 있다. 독일은 폴란드 서쪽의 구 독일제국의 영토를 포기하겠다고 국제사회에 선언해 폴란드에 사죄를 했지만, 일본은 원래 우리나라 영토인 독도를 아직도 자기 영토라고 억지 주장을 하는 후안무치한 짓을 자행하고 있다. 이를 보면 국가의 품격이 하루아침에 형성되
김상겸 동국대 법학과 교수최근 몇 년간 스포츠계는 인권 문제로 논란의 대상이 되곤 했다. 2020년에도 스포츠선수가 안타깝게도 지속적인 인권침해에 대해 견디지 못하고 스스로 생명을 버렸다. 그런 후에야 여론이 형성되면서 국가기관이 대응했지만 해결하지 못하고 숙제로 남아있다. 그렇지만 이로 인한 성과는 있었다. 국민체육진흥법이 개정되면서 스포츠윤리센터가 발족했고, 스포츠계 인권침해 신고센터로서 신고가 들어오면 조사권까지 행사할 수 있게 됐고 조사결과에 따라 수사기관에 고발하도록 하고 있다.스포츠계 인권침해 문제에 대응하기 위해 이미
김상겸 동국대 법학과 교수코로나19 사태가 장기화되면서 사람들의 생활에도 많은 변화가 왔다. 가장 먼저 눈에 보이는 변화는 많은 사람이 모이는 모임이나 회합이 없어졌다. 방역수칙이 1단계로 내려가면서 모이는 것이 완화됐지만 여전히 대단위의 모임이나 행사는 어렵다. 그리고 행사가 개최돼도 상당수의 사람은 참가를 부담스러워하고 있다. 사람들 간의 교류는 원하든 원하지 않든 점차 자연스럽게 온라인화되고 있다.이번 사태로 인한 또 다른 변화는 외국과의 교류이다. 그동안 국가 간의 장벽이 완화되면서 여행 등의 목적으로 출국하거나 외국인들이
김상겸 동국대 법학과 교수대도시 아파트와 같은 공동주택을 중심으로 부동산가격이 급상승하면서 전국의 부동산가격이 따라 상승하고 있다. 주택가격의 폭등은 주거권을 위협하면서 청년층의 주택 마련에 대한 희망을 꺾고 있다. 시장경제에서는 수요가 공급보다 많으면 가격이 상승하게 돼 있는데, 그런 경제 논리에 의하더라도 지금의 주택가격 상승 나아가 부동산가격의 상승은 시장경제로는 이해가 안 되는 현상이다.부동산과 관련해서는 세계의 흐름과 전혀 다른 양상을 보이는 것이 우리나라라고 할 수 있다. 어떤 논리로도 설명이 되지 않는 이런 현상에 대해
김상겸 동국대 법학과 교수우리나라는 근대의 변화에 제대로 대응하지 못하면서 일본의 식민지로 20세기 전반을 보냈다. 이런 상황에서 스스로 근대화되지 못해 우여곡절을 경험했다. 1948년 헌법을 제정하고 국호를 대한민국으로 해서 국가를 건설했지만 6.25 전쟁으로 근대화를 제대로 경험하지 못하고 현대화 과정을 겪었다. 그렇지만 이렇게 발전한 것은 국민의 노력이라 할 수 있다.국가의 발전은 경제발전에 기인한다. 경제가 발전하면 소득이 올라가고 의식주의 개선을 통해 양보다는 질을 더 추구하게 된다. 우리나라는 눈부신 경제발전으로 의와 식
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제38조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다”라고 해 헌법상 의무로 납세의 의무를 규정하고 있다. 납세란 세금을 내는 것을 말하며, 국가는 국민이 낸 세금으로 운영된다. 이 헌법 규정에 따라 모든 국민은 원칙적으로 예외 없이 세금을 내야 한다. 다만, 이 규정에서 보듯이 납세는 법정주의에 따라 국민이 세금을 낸다. 이 규정은 조세평등주의를 근간으로 하고 있다.헌법은 모든 국민에게 납세의 의무를 부과하고 있지만, 납세는 국민에게만 해당하는 것은 아니다. 외국인이라 해도 경제활동
김상겸 동국대 법학과 교수민주주의는 자유와 평등이란 두 가지 이념을 기초로 하는 국민의 자기지배적 정치원리이다. 민주주의의 핵심은 자유이며 평등은 자유를 실현하기 위한 수단이다. 그래서 우리는 현대 민주주의를 자유민주주의라고도 한다. 민주주의는 국민의 자유를 기초로 하기 때문에 국민의 자유가 보장되지 않으면 민주주의는 형식화된다. 민주주의에서 특히 중요한 자유는 표현의 자유이다. 민주주의의 실현에는 자유로운 의사소통이 필수이고 이를 위해서는 표현의 자유가 보장돼야 하기 때문이다.헌법 제21조 제1항은 모든 국민의 언론·출판·집회·결
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제11조 제3항을 보면 “훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다”라고 해, 훈장 등을 받는다고 해도 당사자에게만 효력이 미치고 이로 인해 특별한 권리가 부여되는 것은 아니라고 밝혀 평등원칙을 준수해야 할 것을 규정하고 있다. 이는 동조 제2항의 사회적 특수계급제도의 부인과 함께 원칙적으로 특별한 대우를 인정하지 않겠다는 것이다.헌법재판소는 헌법 제11조 제3항과 관련해 “동조 제1항과 제2항의 규정과 관련하여 풀이하면 이는 이른바 영전일대(榮典一代)의 원
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제1조 제1항에서 대한민국이 민주공화국임을 천명하면서, 제2항에서는 주권은 국민에게 있고 모든 국가권력은 국민으로부터 나온다고 명시하고 있다. 헌법은 대한민국이 민주공화국이면서 국민주권국가라는 것을 밝히고 있는 것이다. 이는 민주주의를 기반으로 하는 국가공동체에서 주체는 국민이며, 모든 국민은 동일한 지위를 갖고 있는 대등한 관계임을 말하는 것이기도 하다.헌법에서 말하는 주권자는 개개의 국민이 아니라 전체 국민을 말하는 것이지만, 현실적으로 모든 국민이 동일한 의사를 갖고 있는 것은 아니기 때문에 민주
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제11조 제1항을 보면 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 해 평등권과 평등원칙을 규정하고 있다. 또한, 헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”라고 해, 비록 혼인과 가족생활에 한정하나 양성평등을 규정해 남녀 성별에 따른 차별을 금지하고 있다.우리나라는 헌법의 평등권과 평등원칙을 구체화하기
김상겸 동국대 법학과 교수최근 우리 사회에서 논란이 되고 있는 것 중 하나가 ‘포괄적 차별금지법’ 제정문제이다. 차별금지는 헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 법 앞의 평등과 성별·종교·사회적 신분에 의한 차별금지 등 평등권과 평등원칙으로부터 나오는 것이다. 그런데도 차별금지법, 그것도 포괄적 차별금지법을 제정해야 한다는 주장은 우리 사회에 여전히 차별이 있다는 것을 근거로 하는 것이다.헌법에 평등권이 기본권으로 정착하게 된 것은 1776년 미국 버지니아 권리장전부터이다. 이 시대에는 헌법이란 용어가 없었기 때문에 권리장전이 헌법
김상겸 동국대 법학과 교수국가의 최고 법질서인 헌법은 국민의 기본권을 최대한 보장할 것을 주 내용으로 한다. 헌법의 기본권은 헌법 제37조 제2항을 통해 일정한 사유가 있으면 제한을 받도록 하고 있다. 그런데 헌법 제13조 제2항은 소급입법에 의한 참정권의 제한을 금지하고 있다. 참정권은 헌법 제37조 제2항에 따라 제한할 수 있으며, 참정권을 규정하고 있는 제24조와 제25조는 법률이 정하는 바에 따라 참정권이 보장된다고 규정하고 있다.헌법은 참정권에 관해서는 소급입법으로 제한을 해서는 안 된다고 한다. 즉 과거 행위를 대상으로
김상겸 동국대 법학과 교수우리나라 헌법 제13조 제2항을 보면 “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다”라고 규정하고 있다. 이 조항은 헌법이 열거하고 있는 기본권들 중에서 재산권에 대해 소급입법으로 박탈하지 않겠다는 것이다. 헌법은 재산권에 대해 취득 시점 이후에 법률을 제정해 그 권리를 박탈하지 않겠다고 하고 있다. 소위 소급입법금지원칙, 형사법적 관점에서는 형벌불소급원칙이라 할 수 있는 이 원칙은 법치국가원리로부터 파생되는 원칙이다.이미 보유하게 된 기본권에 대해 시간을 거슬러 박탈하
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제13조 제3항에는 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”라고 규정돼 있다. 이 헌법 조항을 연좌제 금지조항이라고 한다. 연좌제란 사전적으로는 범죄자와 일정한 친족 관계가 있는 사람에게 연대해 그 범죄의 형사 책임을 지우는 제도를 말한다. 즉 연좌제는 범죄인과 특별한 친족 관계에 있는 사람에게 연대책임을 물어 처벌하는 제도라고 할 수 있다.연좌제는 오랜 역사를 가지고 있는 제도로 근대 형법에서 형사책임에 있어서 개별화의 원칙이 확립되면서 점차 사라졌다.
김상겸 동국대 법학과 교수우리나라 헌법을 보면 제37조 제2항에서 ‘국민의 모든 자유와 권리’라는 표현이 나온다. 여기서 자유란 남에게 구속받지 않고 자기 마음대로 행동하거나 그런 상태를 말한다. 그리고 권리란 어떤 일을 하거나 누릴 수 있는 힘이나 자격 등을 말한다. 헌법에는 자유권적 기본권뿐만 아니라 청구권적 기본권과 사회적 기본권 등 자유가 아닌 권리로만 규정된 기본권들이 있다. 여기서 자유는 자유만을 의미하는 것이 아니라 자유를 내용으로 하는 권리를 가리키는 말이다.인간은 자신의 자유의사에 의해 생활하고 활동한다. 우리가 자
김상겸 동국대 법학과 교수코로나19로 인해 많은 스포츠경기가 제대로 개최되지 않고 있지만, 최근 하나둘씩 시작되고 있다. 2020년 동경 하계올림픽은 이미 2021년으로 연기됐고, 각종 국제스포츠경기대회가 개최를 포기하거나 연기되고 있다. 이렇게 감염병은 인류사회에 곳곳에서 부정적 영향을 미치며 어렵게 만들고 있다. 특히 신체활동이 대부분인 스포츠에서는 감염병은 결정적으로 영향을 미칠 수밖에 없다.스포츠가 이런 어려운 상황에 놓여 있지만, 현대사회에서 스포츠는 사람들의 삶에 한 부분이 돼 생활화·대중화돼 있다. 1980년대 우리나라
김상겸 동국대 법학과 교수흡연이 건강에 좋지 않다는 것은 이미 오랜 기간 연구한 결과로 이제 누구나 인지하고 있다. 그런데 담배는 인류사회에서 여전히 기호품으로 생산돼 판매되고 있다. 담배가 갖고 있는 유해인자를 없애고 순수한 맛만 즐길 수 있도록 하는 방법으로 액상담배, 전자담배가 개발됐지만, 그 유해성은 여전히 남아 있다고 한다. 그뿐만 아니라 담배는 흡연자의 건강에만 문제가 되는 것이 아니라 피울 때 비흡연자의 건강에도 영향을 미친다.우리 사회는 이미 흡연 문제로 오랫동안 논란을 야기했고, 흡연자의 권리도 보호해야 한다는 주장