김상겸 동국대 법학과 교수
헌법 제12조는 우리나라 헌법의 첫 번째 자유권으로 신체의 자유를 규정하고 있다. 이 조의 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 해, 체포나 구속에는 즉시 변호인으로부터 도움을 받을 권리를 보장받는다. 특히 이 조항의 단서에는 “형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의해 국가가 변호인을 붙인다”라고 해, 형사피고인이 변호인을 구하지 못했을 때는 국가에 정하는 소위 국선변호인으로부터 도움을 받을 권리를 보장하고 있다.
헌법이 규정하고 있는 변호인으로부터 도움을 받을 권리인 변호인조력권은 법률전문가인 변호사로부터 도움을 받을 권리를 말한다. 변호란 남의 이익을 위해 변명하고 감싸서 도와주는 것으로 형사법적으로 말하자면 법정에서 검사의 공격으로부터 피고인의 이익을 옹호하는 것을 말한다. 일반적으로 변호인으로서 활동하는 전문가는 변호사시험에 합격해 자격을 가지고 있는 자를 말한다. 물론 헌법은 변호사를 특정해 언급하고 있지 않으나, 일반적으로는 법률전문가로서 변호사의 자격을 가진 변호사를 말하는 것으로 봐야 한다.
헌법은 제12조 제4항 단서에서 언급하고 있는 것처럼 형사사건에서는 필수적으로 변호사의 도움을 받을 것을 규정하고 있다. 그런데 헌법 제12조 제5항에서는 “누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다”라고 해, 형사사건에서 체포나 구속을 당했을 때 변호인의 조력을 받을 권리에 대해 형사피의자에 대해서도 국가가 변호인조력권을 보장해야 한다고 규정하고 있다. 이 헌법 규정들을 보면 신체의 자유를 보장하기 위한 방법으로 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있음을 알 수 있다.
헌법은 제12조 제4항의 단서에서 형사피고인에 대해서는 국가가 변호인을 선정해 그 권리를 보호해야 할 것을 규정하고 있고, 제5항에서는 체포나 구속 단계에서 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 알려줘야 할 의무를 국가에 부여하고 있어서 형사피의자와 형사피고인, 특히 형사재판에서 피고인에게 변호사는 필수적임을 알 수 있다. 이 경우 민사재판과 달리 형사재판에서는 형사피고인의 이익을 위해 변호사를 강제하는 변호사강제주의가 적용된다.
변호사강제주의는 헌법재판에서도 적용되는데, 헌법재판소법 제25조 제3항에서는 “각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다”라고 해 변호사강제주의를 명문화하고 있다. 물론 이 조항의 단서를 보면 재판의 당사자가 변호사의 자격이 있는 경우에는 변호사를 선임하지 않아도 된다는 것을 규정하고 있다.
헌법재판소는 헌법재판에 있어서 변호사강제주의를 명문화한 것이 재판을 통한 기본권의 실질적 보장, 사법의 원활한 운영과 사법운영의 민주화 등 공공복리에 기여하는 바가 크고 변호사비용이 없는 자에 대해 국선대리인제도가 별도로 마련돼 있어서 헌법에 위배되지 않는다고 했다. 이는 형사재판에서도 그대로 적용될 수 있는데, 법률전문가인 변호사의 조력을 받을 권리는 국민의 기본권 보장을 위해서도 필수적이라 할 수 있다.