김상겸 동국대 교수
헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”라고 규정해, 국가가 적극적으로 국민의 보건에 관해 필요한 조치를 취해야 할 것을 요구하고 있다. 그런데 이 조항을 보면 국민의 보건권에 대해 국가의 보호를 받는다는 것으로 표현하고 있기 때문에, 이 조항을 근거로 국민이 국가에 대해 보건권을 권리로써 주장할 수 있는지 여부가 문제된다. 보건권이 사회적 기본권이라고 한다면 자유권과 달리 이 헌법조항을 근거로 보건권 보장을 주장하기 어렵기 때문이다.
헌법은 보건권에 대해 국가가 이를 보호해야 한다고 하였지만, 사회적 기본권의 특성상 직접 그 효력을 주장하기는 어렵다. 그렇지만 보건에 관한 권리가 기본권인 것은 분명하기 때문에 국가는 적극적으로 이를 보호해야 할 의무가 있다. 헌법재판소는 국민의 보건에 관한 국가의 보호를 규정하고 있는 헌법조항이 국가에 대해 건강한 생활을 침해하지 않도록 요구할 수 있을 뿐만 아니라 보건을 유지하도록 국가에 대해 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해해야 한다고 했다.
코로나바이러스로 인해 국민의 생명과 보건이 심각하게 위협받고 있는 상황에서 헌법의 보건권 규정은 큰 의미를 가질 수밖에 없다. 국민은 이 헌법조항을 근거로 국가에 대해 보건권을 보호해달라고 요구할 수 있다. 물론 국가는 국민이 이 헌법조항을 근거로 자신의 보건권이 제대로 보호받지 못해 피해가 발생하는 것에 대해 국가에 이에 대한 피해구제청구권을 행사하기 어렵다. 물론 국가가 국민의 보건권을 침해한다면 이에 대한 배제를 청구할 수는 있다.
사회적 기본권은 자유권적 기본권과 달리 최대한 보장하기 어렵다는 점에서 이번 사태와 같이 외부의 감염병으로부터 개인의 건강이 침해되고 생명을 위협받는다면 감염병을 차단하고 치료를 해야 할 국가의 의무가 발생한다. 왜냐하면, 국가는 국민의 생명과 안전을 보호해야 할 의무가 있기 때문이다. 또한, 보건권은 국민이 자신의 건강을 유지하는데 필요한 국가의 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리이다.
헌법상 보건권은 국가에 의한 건강 침해를 방지하려는 방어권이지만, 다른 한편에서는 감염병에 대한 예방과 관리, 식품유통과정에 대한 관리·감독, 건강보험제도와 같은 의료보장제도를 적극적으로 시행해야 할 것을 청구할 수 있는 권리이다. 헌법재판소도 국민보건의 양적·질적 향상을 위한 제반 인적·물적 의료시설 확충하는 등 높은 수준의 국민보건증진의 의료정책을 수립·시행해야 한다고 하였다.
헌법재판소는 건강보험제도에 의무적으로 가입해야 하는 것을 경제적 약자에게 기본적인 의료서비스를 제공하기 위한 국가의 사회보장·사회복지의 증진 의무라는 정당한 공공복리를 효과적으로 달성하기 위한 것이라고 했다. 그래서 건강보험료가 국민이 부담하기 어려울 정도로 과도하지 않는 한 건강보험제도가 국민의 행복추구권이나 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다. 국민의 보건권을 보장하기 위해 국가는 감염병예방법을 제정·시행하고 있다. 이 법에 따라 국가는 보다 적극적이고 효율적으로 국민의 보건권을 보장하기 위해 강력하게 대응해야 한다.