김상겸 동국대 교수
근로3권 또는 노동3권이라 불리는 국민의 기본권은 우리나라 헌법에서 소위 사회적 기본권이 위치하고 있는 제33조에 규정돼 있다. 헌법상 사회권은 사회적 기본권을 줄인 말로 헌법규정만으로 효력을 주장할 수 없고, 이에 근거한 법률이 존재할 때 법률을 통하여 권리를 주장할 수 있다는 점에서 헌법학계의 다수 견해는 사회권을 추상적 권리라고 한다. 이런 관점에서 본다면 근로3권도 관련 법률이 제정되지 않는 한 헌법규정만으로 그 보호를 주장할 수 없다는 결론이 나온다.
근로3권을 규정하고 있는 헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”라 하고 있다. 그런데 헌법 제33조 제1항에서 보장하는 단결권은 단체를 결성할 수 있는 권리를 말하는 것이다. 그런데 단체를 결성하는 기본권은 헌법 제21조 제1항에서 결사의 자유로 보장하고 있다. 헌법 제33조 제1항이 근로자의 단결권을 특별히 규정하고 있는데, 이는 결사의 자유에 대한 특별 규정이라 할 수 있다. 물론 국민이 단결권을 행사하기 위해서는 주체인 근로자가 근로조건의 향상을 목적으로 해야 한다는 것을 전제하고 있기 때문에 결사의 자유와 구분할 수 있다.
이런 점에서 근로자의 단결권은 결사의 자유의 특별법적 규정인 것이 분명하다. 이렇게 헌법에 결사의 자유와 분리하여 단결권을 특별하게 규정하고 있는 것은 외국의 입법례를 볼 때 특이하다. 독일은 헌법에 결사의 자유를 규정한 조항에서 단결권을 규정하면서 근로자를 언급하지 않아, 헌법상 단결권은 근로자나 사용자 양쪽에 해당되는 기본권이다. 즉 우리나라와 달리 독일은 단결권의 주체를 근로자에만 국한하지 않고 있다. 미국의 경우에는 연방헌법에 결사의 자유만 규정돼 있고 근로3권에 관한 규정이 없으며, 근로3권은 법률에서 보장하고 있다.
우리나라 헌법에 규정되어 있는 근로3권은 그 위치가 사회권에 있어서 학계의 다수 견해는 사회권으로 보고 있지만, 소수 견해는 근로3권의 법적 성격이나 그 기능을 볼 때 자유권이라 보아야 한다고 주장한다. 이 견해에 따르면 근로3권은 우선 노사라는 사회단체에 의한 사적 자치를 보장하려는 기본권임을 강조한다. 그래서 이런 자치영역에 대한 국가의 규율은 항상 근로3권에 있어서 대국가적 방어권을 제한하려는 것이기 때문에 자유권으로 보아야 한다는 것이다. 또한, 이는 그동안 헌법재판소에 청구된 근로3권에 관한 사건에서도 볼 수 있다고 한다. 왜냐하면, 근로3권 사건들은 예외 없이 노사의 협약자율권에 대한 침해를 이유로 청구된 것이기 때문이다.
근로3권에서 단결권은 결사의 자유처럼 단체를 결성할 개인의 자유와 함께 결성된 단체의 자유도 포함한다. 결성된 단체의 자유에는 단체활동의 자유가 포함되어 단체교섭권과 단체행동권이 보장된다. 그렇다면 단결권이 보장되어야 한다는 것은 법리적으로 당연히 근로3권이 보장되어야 한다는 것을 의미한다. 그래서 헌법이 근로자의 단결권만 보장한다고 하여도 단체활동의 자유도 단결권에 포함되기 때문에 단체교섭권과 단체행동권도 함께 보장하게 된다. 그런데도 우리나라 헌법이 명시적으로 근로3권을 규정하고 있는 것은 근로조건의 향상을 위한 단체협약제도를 헌법적으로 보장한다는 것을 강조하고 있다고 보아야 한다.