김상겸 동국대 교수
우리나라 헌법은 다른 국가의 헌법과 달리 여러 청구권적 기본권이 규정돼 있다. 그중에서도 특이한 것이 형사보상청구권이다. 이 기본권은 헌법 제28조에 규정돼 있는데, “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금됐던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다”는 내용이다. 이 형사보상청구권은 1948년 건국헌법에 도입되면서 형사피고인에게만 인정됐고, 보상의 정도가 정당한 보상으로 바뀐 것은 1980년 헌법이고, 형사피의자에게까지 확대된 것은 1987년에 개정된 현행 헌법이다.
형사보상청구권은 국가의 형사사법작용으로 인해 신체의 자유가 침해된 국민에게 사후 구제를 인정해 국민의 기본권 보장을 강화하겠다는 것이다. 즉 국가의 합법적인 형사사법절차에 의해 구금됐던 형사피의자 내지 형사피고인이 법률이 정하는 바에 따라 불기소처분이나 무죄판결을 받으면, 적법절차에 따라 구금되었지만 구금으로 인한 피해는 보상을 해주어야만 법치국가원리가 추구하는 기본권의 최대한 보장 이념에 합치된다.
형사피의자는 기소되기 전까지 범죄혐의로 수사를 받는 자를 말하는 것으로, 증거인멸이나 도주의 위험이 있는 경우 구속 상태에서 강제수사를 받게 된다. 헌법 제12조 제3항은 체포나 구속을 하기 위해서는 영장이 필요하고, 영장 신청은 검사만 하도록 돼 있다. 영장이 발부되면 형사피의자는 구금된 상태에서 수사를 받게 되고, 수사결과 범죄혐의가 입증되지 못하면 불기소처분을 받게 된다. 이 처분은 범죄혐의가 없기 때문에 검사가 공소권을 행사할 수 없다는 것으로 피의자를 재판에 회부할 수 없어서 풀어주어야 한다.
적법한 절차에 따라 구금되었다고 하여도 형사피의자의 신분으로 구금되었던 자는 구금된 기간 동안 신체의 자유를 침해받은 것이기 때문에 이에 대한 보상이 필요하다. 이는 형사피고인의 경우도 마찬가지로 재판결과 무죄가 되면 재판을 받는 동안 수감을 통하여 신체의 자유가 침해되었다면 국가로부터 보상을 받아야 한다. 그런데 형사피의자가 수사결과 불기소처분을 받거나 형사피고인이 재판결과 무죄를 받는 경우, 양자가 구금되었다면 신체의 자유를 침해받았기 때문에 이를 보상해야 한다는 것이다.
형사피의자나 형사피고인이 구금된 상태에서 수사를 받거나 재판을 받는 것은 법률에 근거한 것이기 때문에 국가의 위법한 형사사법절차에 의한 것은 아니다. 원래 위법에 의한 피해는 배상이 돼야 하고 합법이었음에도 피해가 발생했다면 보상이다. 형사보상청구권은 구금이란 피해가 발생했지만, 구금에 대한 국가작용이 적법했기 때문에 형사피의자나 형사피고인에게 발생한 피해는 손실이므로 배상이 아니라 보상을 하는 것이다. 즉 국가작용에 위법성이 있다면 국가배상청구권을 행사할 수 있기 때문에, 이를 구분하여 형사보상청구권을 별도로 규정하고 있는 것이다.
형사보상에는 국가공권력의 행사에 있어서 고의나 과실을 요건으로 하지 않기 때문에 인신의 구속으로 인한 손실이 발생한 결과에 대해서 책임을 지는 것으로 무과실책임을 인정하고 있다. 헌법은 청구권적 기본권의 하나로 형사보상청구권을 규정함으로써 국가에 대하여 직접적으로 효력을 발생하는 기본권이다.