김상겸 동국대 교수
헌법 제25조에 규정된 공무담임권에는 각종의 공직선거에 입후보해 당선될 수 있는 권리인 피선거권이 포함돼 있다. 대의제 민주주의를 구체적으로 실현하기 위한 선거제도에서 선거권과 함께 중요한 권리가 피선거권이다. 피선거권은 국민의 대표 내지 주민의 대표가 될 수 있는 권리로 대의제 민주주의를 대표제 민주주의라고 부를 수 있는 근거가 되는 기본권이다.
피선거권은 원칙적으로 국민이면 누구나 갖게 되는 기본권이어야 하지만, 헌법은 법률이 정하는 바에 따라 공무담임권을 갖는다고 했기 때문에 피선거권도 법률이 정하는 바에 따라 행사한다. 공직선거에서 후보자가 되고 당선되면 공무를 담당할 수 있다는 점에서 피선거권에 대해서는 일정한 조건이 요구된다. 피선거권의 행사를 위한 요건은 ‘헌법이 법률에서 정하는 바에 의하여’라고 규정하고 있지만 헌법이 직접 요건을 규정하고 있는 경우도 있다.
헌법 제67조 제4항에는 대통령의 피선거권 요건과 관련해 연령에 대해 규정하고 있다. 이 헌법 조항에 따르면 대통령 선거에 입후보하려면 국회의원의 피선거권을 가지고 있는 자로서 선거일 현재 40세가 돼야 한다고 규정하고 있다. 대통령의 피선거권 연령 이외에 국회의원선거와 지방선거 등에서 피선거권의 연령은 공직선거법에 규정돼 있다. 공직선거법 제16조 제2항에는 국회의원의 피선거권 연령, 제3항에는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권의 연령이 규정돼 있는데 25세 이상으로 통일돼 있다.
대통령선거의 피선거권에 관한 요건이 헌법에 규정돼 있는 것은 우리나라가 정부형태를 대통령제로 하고 있으며, 헌법 제66조를 보면 대통령이 단순한 권력분립원칙에 따른 행정부의 수반이란 지위를 넘어서 국가의 원수로 국가를 대표하고 헌법수호책무 및 평화통일의무 등을 지는 국가의 대표자로서 지위 때문이라고 볼 수 있다. 그렇지만 이는 권력분립원칙의 핵심이라고 할 수 있는 견제와 균형의 원리에는 부합되지 않는다고 볼 수 있다.
피선거권에는 연령에 관한 요건뿐만 아니라 거주요건도 있다. 대통령의 경우 연령요건은 헌법에 규정돼 있으나, 거주요건은 공직선거법에 규정돼 있다. 공직선거법 제16조 제1항을 보면 대통령선거의 입후보자는 선거일 현재 5년 이상 국내에 거주하고 있어야 하는 거주요건을 충족해야 한다. 지방자치선거에서 입후보자는 선거일 현재 계속해 60일 이상 해당 지방자치단체의 관할구역에 주민등록이 돼 있는 주민이어야 한다. 그런데 국회의원 피선거권에서는 거주요건이 없다.
피선거권에서 거주요건은 국가나 지방을 대표하는 지위와 연계돼 있다. 대통령은 국가의 대표이기 때문에 선거일 전 최소 5년간은 거주하면서 국정운영을 위한 기본적인 경험과 인식을 가지고 있어야 한다. 지방선거에 참여하는 피선거권자의 경우에도 자신이 공무를 담당할 지방에 최소 60일은 거주해야 하는 요건도 마찬가지이다. 그런데 국회의원 피선거권의 경우에는 거주요건이 없다. 이는 국회의원선거가 원칙적으로 전국을 대상으로 하고 국민의 대표이기 때문에 거주요건이 의미가 없다고 본 것이다.
피선거권은 헌법과 법률에 따라 행사하지만 대의제 민주주의를 실현하기 위한 헌법상 기본권으로, 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우 최소한에 그쳐야 한다.