김상겸 동국대 법학과 교수 헌법 제29조 제1항은 국민이 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 입으면 법률이 정하는 바에 따라 국가 또는 공공단체에 대해 정당한 배상을 청구할 수 있다고 하면서 공무원의 책임이 면제되지 않음을 규정하고 있다. 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가의 책임이란 점에서 국가배상을 청구할 수 있는 권리를 국민의 청구권적 기본권으로 헌법에 명시적으로 규정해 보호하고 있다. 국가배상청구권은 불법한 국가작용에 피해를 보전한다는 점에서 적법한 국가작용에 의한 피해를 보전해 주는 손실보상과는 완전히 다르다. 특히 국가배
김상겸 동국대 법학과 교수오늘날 형벌권은 국가에 위임해 자의적 행사를 하지 못하도록 죄형법정주의에 기초해 적법절차원칙을 준수하도록 하고 있다. 헌법은 주권자인 전체 국민의 의사에 따라 국가권력이 형성되도록 대의제 민주주의를 규정하면서, 사적인 형벌을 금지하고 법이 규정하고 있는 바에 따라 형벌권이 행사되도록 하고 있다. 그런데 헌법은 국가가 형사절차와 형벌권을 남용하는 것뿐만 아니라 정당한 권한의 행사로 인해 기본권이 침해된 경우에도 보상하도록 하고 있다. 형사절차에서 적법한 절차를 밟았음에도 혐의가 없거나 무죄가 되는 경우에도 국
김상겸 동국대 법학과 교수우리나라는 법률분쟁이 많은 국가이다. 그만큼 소송이 많은 국가이기도 하다. 특히 소송을 시작하면 끝장을 볼 때까지 진행하기 때문에 사법부의 최고법원인 대법원에 소송이 몰린다. 그러다 보니 대법원은 소송을 감당하기 어려워 다양한 방법을 강구하기도 하고 소송관련법제를 재·개정해 소송부담을 줄이기 위해 노력하고 있다. 그렇지만 대법원의 소송부담은 해가 갈수록 커지고 있다.헌법을 보면 제101조 제2항에서 “법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다”라고 해 대법원이 사법부의 최고기관임을 명문화하고 있다. 헌
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제27조는 제1항에 국민의 재판을 받을 권리인 재판청구권을 규정하고 있다. 그런데 동조 제4항을 보면 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”라고 규정해 무죄추정원칙을 규정하고 있다. 이 조항은 형사재판절차와 관련해 형사피고인에게 갈 수 있는 유죄에 관한 예단을 차단해 공정한 재판을 받도록 하려는 것이다. 또한 형사재판에서 유죄가 확정될 때까지는 범죄혐의를 확정해서 안 된다는 것을 의미한다.무죄추정원칙이 재판청구권과 함께 같은 조에 규정된 것은 형사피의자나 형사피고인이 형사재판의
김상겸 동국대 법학과 교수법치국가의 최종적 목표는 사회적 정의의 실현이다. 인간이 사회적 동물이라고 한다면 사회공동체에서 정의가 실현돼야 한다. 정의란 추상적인 용어이지만, 이성적 존재인 인간이 언제 어디서나 추구하고자 하는 바르고 곧은 것을 말한다. 고대의 선각자들은 정의의 본질은 평등이라고 하면서 각자에게 그 몫을 주는 것이라고 했다. 그런데 현실에서 정의는 강자의 권리일 뿐이었다.정의가 법의 영역에서 기준이 되고 목표가 된 것은 근대 이후이다. 인간의 이성이 법의 지배와 법치를 요구하면서, 이성에 기초하는 근대 실정법의 체계가
김상겸 동국대 법학과 교수법치국가는 기본권의 최대한 보장을 목표로 한다. 기본권의 보장을 위해서는 기본권이 침해됐을 때 침해를 제거하고 원상회복을 해야 하는 수단이 있어야 한다. 기본권 보장을 위한 기본권으로 대표적인 기본권이 재판청구권이다. 침해된 기본권을 구제하기 위해 사법절차인 재판을 청구할 수 있는 권리가 보장돼야 한다. 재판청구권은 국민뿐만 아니라 외국인과 외국법인에게도 보장되는 기본권이다.헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 해 재판청구권을 보
김상겸 동국대 법학과 교수우리나라 헌법은 특이하게도 기본권을 보호하거나 구제하기 위한 기본권인 청구권 규정이 많다. 그만큼 헌법이 기본권 보장을 위해 체계를 구축함으로써 법치국가원리를 충실하게 기본원리로서 받아들이고 있음을 보여주는 징표라고 할 수 있다. 헌법은 제26조 청원권을 필두로 제27조 재판청구권부터 제30조 범죄피해자구조청구권까지 청구권을 규정하고 있다. 청구권 중 청원권은 오랜 역사를 가지고 있는 기본권이다.헌법 제26조는 청원권을 규정하고 있는데, 제1항에서는 모든 국민이 법률이 정하는 바에 의해 국가기관에 문서로 청
김상겸 동국대 법학과 교수헌법은 공무를 담당할 권리를 제25조에 규정하면서 법정주의를 채택하고 있다. 헌법은 공무담임권을 규정하고 있지만, 그 내용은 법률에 위임하고 있는 것이다. 이는 기본권이 모든 국민의 기본적 권리 또는 인간이면 당연히 가져야 하는 권리이지만, 공무를 담당할 만한 능력을 가져야만 하는 경우 누구에게나 이를 보장할 수 없어서 법률을 통해 기준을 정하고 행사하도록 하려는 것이다.헌법이 보장하는 공무담임권에는 공직에 임명될 수 있는 공직취임권과 함께 각종 선거에 입후보해 당선될 수 있는 피선거권도 포함돼 있다. 피선
김상겸 동국대 법학과 교수 민주주의는 자유와 평등을 기본 가치로 하는 국민의 자기지배적 정치원리이다. 민주주의는 그 자체로는 실현될 수 없고 헌법과 법률 등 규범을 통해 실현될 수 있다. 그래서 독일은 민주적 법치국가라는 표현을 헌법에서 사용하고 있다. 또한 민주주의는 민주적 기본질서라는 표현을 통해 규범화한다. 우리 헌법은 전문과 제4조에서 자유민주적 기본질서 또한 제8조에서는 민주적 기본질서라는 표현으로 민주주의를 헌법의 기본질서로 한다는 것을 천명하고 있다. 헌법이 민주적 기본질서 또는 자유민주적 기본질서라는 표현을 같이 사용
김상겸 동국대 법학과 교수2022년 5월이면 새 정부가 출범한다. 1987년 개정된 헌법 아래에서 4번째 정권교체가 이뤄지고 있다. 이런 정치적 상황을 지켜보고 있노라면 권력의 무상함을 느끼게 된다. 검찰의 수사권 폐지 문제로 혼란한 상황에서 한국납세자연맹이 제기했던 대통령 특별활동비 내역 문제는 조용히 묻히고 있다. 1심 법원의 일부 공개 판결에 대해 항소함으로써 2심의 결과가 나오기 전에 특활비 내역은 대통령기록물이 돼 역사가 될 예정이다.이 사건의 내용은 한국납세자연맹이 국민의 알 권리 차원에서 청와대의 특활비 내역을 공개하라
김상겸 동국대 법학과 교수최근 우리 사회를 떠들썩하게 하는 것 중에 하나가 검찰 수사권 완전 박탈이라는 ‘검수완박’이다. 검수완박이란 4자 조어는 국가의 형사절차체계를 완전하게 바꾸는 중대한 사안임에도 글자 자체만으로는 그 심각성을 직접 느끼기 어렵다. 그렇지만 이 조어가 가지고 있는 의미는 국민의 기본권 중 신체의 자유와 밀접하게 관련이 있다는 점에서 기본권 보장의 문제 중에 하나라는 것이다.헌법을 보면 제10조부터 국민의 기본권을 열거하고 있는데, 제12조부터는 자유권을 규정하고 있다. 이 자유권 중에 가장 먼저 언급되고 있는
김상겸 동국대 법학과 교수국민을 대표하는 의회제도는 민주주의를 기반으로 해 의회제 민주주의를 발전시켰다. 의회는 국민의 대표기관으로 이를 구성하는 의원은 국민의 선거를 통해 선출했다. 국민주권국가에서 국민은 국가의 구성원이면서 주권의 주체이다. 현행 헌법 제1조 제2항은 국민주권과 국가권력의 원천이 국민에게 있음을 명문화해 주권자인 국민에 의해 국가권력이 구성됨을 확인하고 있다. 헌법상의 이 조항은 우리나라가 대의제 민주주의를 채택하고 있음을 알리는 것이다.대의제 민주주의를 실현하기 위해서는 국민을 대신해 국정을 담당할 국민의 대표
김상겸 동국대 법학과 교수 민주주의 특히 대의제민주주의는 선거제도를 통해 구체화되기 때문에 선거제도는 민주주의 실현의 핵심적인 요소이면서 국민주권의 실현방법이기도 하다. 우리나라는 선거와 관련해 부정으로 얼룩진 역사를 갖고 있다. 1960년 3.15 부정선거로 붕괴된 제1공화국은 선거 때마다 부정선거 시비로 혼란에 휩싸였었다. 부정선거 시비는 제2공화국부터 지금까지 선거 때마다 없었던 경우가 없었다. 부정선거는 그 자체로 민주주의를 무너뜨리기 때문에 법치국가에서는 가장 경계해야 할 문제이다. 1994년 이전에 우리나라의 선거법은 대
김상겸 동국대 법학과 교수선거권은 참정권으로 정치적 기본권이기도 하고 국민의 주권행사이기도 하다. 헌법 제1조 제2항을 보면 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”라고 해, 대한민국이 국민주권국가라는 것을 명백히 하면서 국가권력의 정당성은 국민에게 있다는 것을 밝히고 있다. 이 후자는 국민이 국가권력의 창설자라는 것을 알리면서 대리인을 선출해 권한을 위임하는 대의제민주주의를 운영한다는 것을 알리고 있다.헌법 제24조가 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다”라고 해 공직선거법의 규정에
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제21조 제1항은 언론·출판의 자유를 보장한다고 하면서, 제2항에서는 허가와 검열을 금지하고, 제3항은 신문의 기능 보장을 위한 법정주의를 규정하고 있다. 오늘날 정보통신기술의 발전으로 방송통신의 융합으로 일방향에서 쌍방향으로 언론의 기능이 바뀌면서 여전히 일방향인 활자로 된 신문은 점차 언론으로서의 기능을 잃어가고 있다. 그러다 보니 인터넷을 이용한 인터넷신문이란 용어도 등장하고 있지만, 전통적인 신문의 기능은 약화되고 변화에 따라갈 수밖에 없는 현실에 놓여있다.신문은 방송과 함께 오랫동안 언론·출판
김상겸 동국대 법학과 교수제20대 대통령선거가 끝난 지 일주일이 흘렀다. 말도 많고 탈도 많았던 대선이라서 많은 우려가 있었지만, 선거가 끝나고 모두 결과를 받아들임으로써 일단 선거 자체에 대한 후유증은 크지 않은 것처럼 보인다. 그렇지만 사전투표에서 발생했던 여러 문제는 헌법이 규정하고 있는 선거원칙을 훼손한 것이기 때문에, 선거결과와 관계없이 엄중하게 조사와 수사를 통해 법적 책임을 물어야 한다.이번 선거에서 사전선거에서 발생한 것은 투표한 용지를 투표함에 바로 넣지 않고 투표함으로 이동하는 과정에서 허용되지 않은 비닐봉투나 박
김상겸 동국대 법학과 교수선거권은 헌법이 보장하는 국민의 기본권으로 정치적 기본권인데, 헌법은 선거권의 법정주의를 규정해 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 보장하도록 하고 있다. 국정 선거법은 18세 이상의 국민에게 선거권을 행사할 수 있도록 하고 있다. 학계는 이를 두고 기본권에는 보유능력과 행사능력이 있어서 선거권은 국민의 기본권으로 모든 국민이 보장받지만, 법률주의에 따라 18세 이상의 국민만 선거권을 행사할 수 있다고 한다.학계의 의견대로라면 헌법 제24조는 모든 국민이 법률이 정하는 바에 의해 선거권을 가진다고 하면 안 되
김상겸 동국대 법학과 교수우리나라는 헌법 제1조 제1항에서 민주공화국임을 천명하고 있다. 이는 헌법이 민주주의에 기초하고 있음을 말하는 것이다. 그러면서 헌법 제1조 제2항은 주권이 국민에게 있고 모든 국가권력이 국민으로부터 나오는 것임을 확인하고 있다. 즉 우리나라는 민주주의를 헌법의 기본질서로 하면서, 민주주의의 실현 형태는 국민에 의해 대표를 선출하고 이들에게 국정을 운영하게 하는 대의제민주주의를 채택하고 있다는 것이다.민주주의는 자유와 평등을 기본 이념으로 하는 국민의 자기지배적 정치원리이지만, 헌법질서로 규범화하면서 자유민
김상겸 동국대 법학과 교수잘살아보겠다는 인간의 욕심은 끝이 없어서 예로부터 재산으로 인한 다툼은 끝이 없었다. 근대에 오면서 시민계급에 재산권을 인정하면서 사유재산제도가 시작됐다. 그렇지만 재산이 인간의 권리로 보장되기 시작한 때에도 공공필요에 따라 재산권의 제한은 가능했다. 이런 역사 속에서 헌법에 의해 보장되는 재산권은 다른 기본권과 달리 재산권을 규정한 조항에서도 제한하면서 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 의해서도 제한이 가능하다.현행 헌법 제23조는 제1항에서 재산권의 내용에 대한 법정주의로 제한의 가능성을 열어놓고,
김상겸 동국대 법학과 교수법에서 보상과 배상은 완전히 다른 개념이다. 배상이란 불법·위법으로 인해 발생한 손해에 대한 대가이고, 보상은 적법한 행위로 인해 발생한 피해에 대한 대가를 말하는 것이다. 일반적으로 적법한 국가공권력 행사로 인해 개인의 재산권이 침해됐을 때 발생한 피해를 보전하는 것을 손실보상이라고 한다. 즉 손실보상제도는 적법한 공권력의 행사로 인해 개인이 경제상 특별한 희생을 부담했을 때 이를 메워서 채워 주는 제도이다.헌법 제23조 제3항을 보면 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은