김상겸 동국대 법학과 교수오늘날 국가의 실정법은 최고규범인 헌법을 정점으로 해 체계가 구축돼 있다. 국회가 제정하는 법률은 헌법에 근거해야만 정당성을 확보할 수 있다. 그래서 법률에는 합헌성 추정원칙이 적용되는데, 추정이란 언제든지 반대의 증명이 가능하면 뒤집을 수 있다는 점에서 위헌법률심판으로 헌법재판소가 위헌으로 결정하면 그 법률이나 법률조항은 효력을 상실하게 된다.법률은 제정된 후부터 효력을 발생하기 때문에 법률이 만들어지기 전의 사실에 대해서는 적용할 수 없다. 이는 법률이 법률이전의 사실에 대해 불리하게 작용했을 때를 말하
김상겸 동국대 법학과 교수우리나라 헌법 제12조 제7항은 “피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다”라고 해 자백의 증거능력을 제한하고 있다. 헌법에서 말하는 자백은 자기가 저지른 죄를 남들 앞에서 스스로 인정하는 진술을 말한다.헌법이 자백에 대해 그 증거능력을 제한하는 것은 신체의 자유를 보호하기 위한 방법이기 때문이다
김상겸 동국대 법학과 교수우리는 체포와 구속하면 왠지 움츠리게 되고 약간의 두려움도 갖게 된다. 인간은 잘못이 없어도 부정적 표현을 접하게 되면 소극적으로 변한다. 그래서 신체의 자유를 제한하는 체포와 구속에는 적법한 절차가 필요하다. 우리나라 헌법은 제12조 제3항에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”라고 해 영장제도를 운영하고 있다.영장제도란 국가기관에서 개인의 신체나 재산에 대한 체포·구금·압수·수색을 하려면 반드시 법관이 발부하는 영장에
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제12조 제3항을 보면 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”라고 규정하면서, “다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다”라고 단서를 달고 있다. 이 조항은 영장제도를 규정하고 있는데, 영장제도는 사전영장을 원칙으로 하고 사후영장을 예외로 하면서, 영장의 신청은 검사가 영장의 발부는 법관이 하도록 해 신청과 발부를 분리하고
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제12조 제2항을 보면 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다”라고 규정해, 고문을 받지 아니할 권리와 진술거부권을 보장하고 있다. 이 조항에서 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리를 진술거부권이라고 해, 헌법은 수사절차나 공판절차에서 자기에게 불리한 진술이나 증언을 거부할 수 있는 권리를 기본권으로 보장하고 있다.현행 헌법에 규정돼 있는 진술거부권은 미국 연방수정헌법 제5조의 ‘자기부죄 강요금지’에서 유래한다. 자기부죄거부권이라고도 불리는
김상겸 동국대 법학과 교수과학기술의 발전은 우리가 상상만 하던 미래를 열고 있다. 정보통신기술의 급속한 발전은 정보사회의 발전을 가속시키고 있다. 고도의 정보사회로 진입하면서 정보의 소통과 교류는 더욱 빨라지고 있다. 더구나 작년 초 발생한 감염병의 지속적인 확산은 인류의 삶을 바꿔 놓았다. 우리가 예상했던 것보다 온라인의 시대는 더 빨리 진행되고 있다. 이제 본격적으로 온라인에서 정보가 우리의 삶을 지배하는 시대가 되고 있는 것이다.정보의 자유로운 이용은 정보사회를 더욱 발전시킨다. 정보의 자유란 적극적으로는 자유로운 정보의 소통
김상겸 동국대 법학과 교수유럽연합은 1990년대 동유럽의 사회주의국가들이 붕괴되고 민주화가 진행되자 가입조건을 완화해 동유럽 국가들을 유럽연합의 회원국으로 만들었다. 그리고 새로운 유럽연합으로 발돋움하기 위해 연합헌법을 제정하려고 했지만 몇몇 국가의 비준 실패로 유럽연합에서 유럽연방으로 가기 위한 시도는 좌절됐다. 그런데 그 이전에 유럽인권헌장은 그대로 유지되면서 개인정보보호권은 인권으로 명문화됐다.디지털 정보사회로 인류사회가 진화하면서 대부분 정보는 디지털화되고 DB로 저장되고 있다. 공공정보이건 개인정보이건 구분하지 않고 저장되
김상겸 동국대 법학과 교수부동산 투기의혹사건이 우리 사회를 강타하고 있다. 신도시 개발정보를 사전에 입수해 사익을 챙기는 것이 어제오늘의 일은 아니다. 과거 1·2기 신도시 건설 때도 투기사건은 있었다. 그런데 이번 부동산 투기의혹사건은 국가가 추진하는 토지·주택개발사업을 위탁받은 한국토지주택공사가 그 진원지라는 점에서 과거 사건들과 달리 국민의 충격이 큰 것이다. 투기의혹사건이 사실로 밝혀진다면 생선가게를 누구한테 맡긴 것과 같은 결과가 될 것이다.편법·탈법 등 온갖 방법으로 사익을 추구하는 것은 인류의 역사에서 수없이 보아온 모
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제11조 제1항을 보면 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의해 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 해, 법 앞에서는 누구도 국가의 모든 영역에서 어떤 사유로도 차별해서는 안 된다고 규정하고 있다. 이 헌법 조항에 따르면 우리는 누구도 차별이 거의 없는 세상에서 살 수 있을 것 같다.헌법은 국가의 최고규범이고 국가의 어떤 실정법보다도 나아가 국제법보다도 우월적 지위를 갖고 있는 법이다. 그런데 헌법현실은 헌법 규범과는
김상겸 동국대 법학과 교수최근 헌법재판소는 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 형법 제307조는 표현의 자유를 침해하지 않는다고 합헌 결정을 했다. 이 사건에서 헌법재판소의 합헌의견은 사실적시를 할 수 있는 매체가 매우 다양해지면서 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과가 광범위해지고 있어서 일단 훼손되면 완전한 회복이 어려워 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성이 더 커지고 있다고 봤다. 또한 헌법재판소는 헌법에서 표현의 자유의 한계로 타인의 명예와 권리를 선언하고 있고, 사실적시로 인한 명예훼
김상겸 동국대 법학과 교수현대사회는 정보통신기술의 비약적인 발전에 힘입어 고도의 정보사회로 가고 있다. 오늘날 손안의 컴퓨터라 불리는 스마트폰은 통신수단의 대세가 되면서 정보사회의 눈부신 발전에 기여하고 있다. 휴대폰으로서 스마트폰은 정보소통의 중요한 수단이 돼 인간의 삶에 지대한 영향을 미치고 있다. 휴대폰에는 많은 정보가 담겨있기 때문에 휴대폰 해킹범죄가 급증하고 있고, 범죄수사에 있어서도 휴대폰에 담긴 정보는 중요한 단서를 제공하기도 한다.휴대폰이 저장하고 있는 정보가 많다고 해도, 이는 휴대폰 소유자인 개인이 가지고 있는 정
김상겸 동국대 법학과 교수헌법은 제12조 제1항에서 국민의 신체의 자유를 보장한다고 규정하면서, 체포·구속 등과 같이 신체의 자유를 제한할 때는 법률에 따라야 한다고 하고 있다. 헌법이 보장하는 신체의 자유는 모든 국민이란 표현을 사용하고 있지만, 국민 이외에 외국인 등 인간이면 누구든지 신체의 자유를 보장받는다. 특히 신체의 자유는 형사피의자나 형사피고인에게는 핵심적인 기본권이다.최근 언론보도에서 국가인권위원회는 2020년 1월 영장실질심사를 마치고 나온 전광훈 목사에게 수갑을 채워 유치장으로 호송한 경찰의 행위가 헌법상 신체의
김상겸 동국대 법학과 교수코로나시대가 되면서 대부분의 행사는 비대면으로 이루어지고 있다. 이런 비대면이 감염병의 확산을 차단하는 장점은 있지만, 다른 한편에서 인간이 사회공동체를 이루고 생활하는 데 중요한 인간관계에 있어서 대면 접촉하지 못하는 단점이 있다. 특히 현대사회에서 인간의 경제활동은 무엇보다도 중요한데, 대면 접촉을 피하기 위해 모임을 규제하다 보니 영업활동에 지장을 초래해 소규모 자영업자들의 피해가 커지고 있다.비대면으로 인한 문제는 경제활동뿐만 아니라 종교활동이나 다수의 모임으로 이루어지는 분야가 모두 해당되고 있다.
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제12조는 우리나라 헌법의 첫 번째 자유권으로 신체의 자유를 규정하고 있다. 이 조의 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 해, 체포나 구속에는 즉시 변호인으로부터 도움을 받을 권리를 보장받는다. 특히 이 조항의 단서에는 “형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의해 국가가 변호인을 붙인다”라고 해, 형사피고인이 변호인을 구하지 못했을 때는 국가에 정하는 소위 국선변호인으로부터 도움을 받을 권리를 보장하고 있다.헌
김상겸 동국대 법학과 교수헌법은 제25조에 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다”라고 규정해 국민의 공무담임과 관련해서는 법정주의를 채택하고 있다. 공무담임권은 국민이 국가기관, 지방자치단체의 구성원인 공무원이 돼 공무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 헌법에 규정된 공무담임권은 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다.공무담임권에는 공직에 취임해 공무를 수행하는 지위와 함께 각종 선거에 입후보해 당선될 수 있는 피선거권이 포함돼
김상겸 동국대 법학과 교수헌법 제23조 제1항은 재산권 보장을 통해 사유재산제도를 수용하고 있다. 또한 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다고 해 입법자에게 재산권의 구체적 내용을 정하도록 위임하고 있다. 헌법은 재산권의 내용과 한계에 대해 법정주의를 채택하고 있지만, 모든 내용을 전적으로 입법자에게 위임하는 것은 아니고 사유재산을 보장하는 바탕 아래에서 어떤 경제적 가치를 재산권으로 볼 것인지 정해야 하는 것을 말한다.재산권은 국민의 경제적 기본권이기 때문에 국가경제와 관련해 경제질서를 구축하는 요소 이다. 즉 재산권은 개인의 기
김상겸 동국대 법학과 교수헌법은 제23조 제1항에서 국민의 재산권을 보장한다고 규정하고 있다. 이 조항의 두 번째 문장을 보면 재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다고 규정해 재산권의 구체적 내용에 대해서는 법률에 위임하고 있다. 헌법이 재산권의 내용을 법률에 위임함으로써 국회는 법률로 재산권의 내용을 구체화할 수 있다. 입법부인 국회가 법률로 재산권의 내용을 정한다고 해도 사유재산제도와 재산권 자체에 변화를 가져오는 법률을 제정할 수는 없다.헌법은 명문으로 규정하고 있지 않으나, 법치국가원리를 기본원리로 채택하고 있다. 헌법상의 기
김상겸 동국대 법학과 교수현행 헌법에 보면 제124조에 “국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다”라고 해, 소비자보호운동의 법정주의를 규정하고 있다. 국가의 최고규범인 헌법은 국민의 기본권과 국가의 기본조직 및 헌법이 지향하는 기본원리를 담고 있는데, 소비자보호에 관한 규정까지 두고 있는 것은 좀 특이하다고 볼 수 있다.소비자보호에 관한 규정은 제9장 경제에 있어서 경제영역에서 소비자의 중요성을 강조하기 위한 것이라 본다면 충분히 이해할 만한 내용이다.
김상겸 동국대 법학과 교수인간이 존엄하다는 것은 단지 헌법에 명문으로 규정돼 있기 때문에 중요하고 의미가 있는 것이 아니다. 인간의 존엄은 인간이기 때문에 존엄한 것이 아니라 인간으로서 인격의 주체이기 때문에 존엄한 것이다. 인간은 인간의 고유한 가치를 유지하면서 사회에 구속돼 일정한 관계를 가진 인간이어야 한다. 인간은 인간의 존엄을 스스로 노력해 형성하는 존재로서 인격을 형성하기 위해 노력해야 한다.인간이 존엄하다는 것은 스스로 자기의 운명을 개척하고 결정할 수 있기 때문이다. 특히 자신의 생명·신체 등의 처분에 대한 자기결정에
김상겸 동국대 법학과 교수국가가 입법권을 통해 제정하는 실정법 역사의 출발점에는 로마법과 게르만법이 있다. 로마법은 성문법으로 발전했고, 게르만법은 불문법의 일종인 관습법으로부터 시작됐다. 오늘날 민사법 영역에 많은 영향을 미친 로마법에는 사적 자치의 원칙과 자기책임의 원칙이 있다. 이 원칙들은 오늘날에도 민사법에서뿐만 아니라 공법영역에서도 중요한 원칙으로 법의 해석과 적용에 응용되고 있다.로마법으로부터 나온 이 원칙들은 오늘날 민사법 영역에서 중요한 원칙이다. 국가는 사적(私的) 영역에 원칙적으로 개입하지 않는다. 개인 간에 분쟁